“零售”服务是否属于“为他人推销”？

引 言
众所周知，超市、商场、药店等零售或批发型场所，主要是通过对外销售他人商品牟利的。由于此种特性，所以在商标法领域中，经常会将上述场所与《商标注册用商品和服务国际分类》第35类中的为他人推销的服务挂钩。同时，也由于《商标注册用商品和服务国际分类》中仅于2013年增加了药品类零售、批发服务，至今仍缺乏零售等类似服务可供商标注册时选择。故大部分从事零售或批发他人商品、药品的企业大都通过注册内容为第35类推销（替他人）的商标以保护自身商誉。但是，“零售”是否属于为“他人推销”呢？
针对该问题，不同法院有不同的理解。目前，大致存在以下几个观点：
一、“零售”不属于“为他人推销”
商标局在2004年的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复（商标申字［2004］第171号）》中指出，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
但是，在商标局作出该批复时，我国在商标注册工作中适用的是第八版《商标注册用商品和服务国际分类》。由于时间跨度长，《商标注册用商品和服务国际分类》也多次进行了修改。在实务中，各法院对于批复的有效性以及零售业务是否属于为他人推销产生了不同意见
二、“零售”与“为他人推销”不属于相同服务但构成相似服务
广州知识产权法院在《广州市海珠区丰家便利店与徐元铎侵害商标权纠纷一案民事二审》中指出：自2002年以来区分表各版本均未将商品的批发和零售纳入第35类服务，2002年版本明确“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。商标局2004年的批复与此注释内容亦相吻合。尽管在2020年版本中已经删除该注释，但并不能当然得出该类服务包括商场、超市、便利店等主体提供的销售服务。丰家便利店提供的商品零售、批发服务与徐元铎涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务不属于相同服务。
但广州知识产权法院同时也认定了在长期的经营活动中，很多提供销售服务的企业在第35类“（推销）替他人”服务上申请商标注册，这类企业经过多年的持续使用和广泛宣传，在相关公众看来，“推销（替他人）”服务已经与商品销售服务之间建立了特定的关联性。而在实际市场经营活动中，超市、商场、便利店在提供商品销售服务以外，同时也为销售自己的商品或入驻的其他商家提供统一宣传、促销活动。即便是小型便利店中，也多存在对商品进行分类、设立专柜进行宣传、促销的情形。这种为促进自己商品销售和为他人提供推销服务的行为深度交织，使相关公众难以对该两种不同性质的服务予以区分。因此，本院认定丰家便利店提供的商品零售服务与涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务构成类似服务。
由此可见，广州知识产权法院是以相关公众为视角出发，实际上在相关公众在理解上确实会认为零售行为就是在为他人推销的一种方式，他们难以将二者进行清晰的区分，而《商标法》确定的认定相同或近似的出发点即为相关公众视角，故广州知识产权法院认定构成相似服务也具有一定的合理性。
三、“零售”与“为他人推销”构成相同服务
虽然，商标局在04年发布了相关问题的批复，但是由于在《商标注册用商品和服务国际分类》的后续版本中，删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一注释。并且增加了“本类……尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买、这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容。也因此，部分法院由此认定二者构成相同服务。其中，广东省高院在“好又多”一案中，观点最鲜明、理由阐述最充分。
广东省高院通过《商标注册用商品和服务国际分类》的一系列变化否定了04年批复的有效性。从而认定了，现在已经明确了为他人将各种商品归类并通过网站或电视购物节目等方式以便顾客看到和购买的零售、批发商店可以在第35类中申请注册商标，第35类中与该类服务最接近的服务类别就是“替他人推销”。而商场、超市也是为他人将各种商品归类以便顾客看到和购买，只不过顾客须到该类场所进行选购。但是，随着互联网的快速发展，网上购物越来越流行，不少商场、超市亦相继开通网上购物。综上，由于实际经营中大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。
此外，《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类）》第九版对第八版第35类作了上述修改，允许为他人将各种商品归类并通过网站或电视购物节目等方式以便顾客看到和购买的零售、批发商店可以在第35类中申请注册商标，而其他的商场、超市也是为他人将各种商品归类以便顾客看到和购买，两者存在着诸多相同之处。而且国家工商行政管理总局商标局在《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类）》的说明中明确指出：“认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。”因此，应当认定商场、超市与第35类中“替他人推销”服务类别属于同类服务。
四、药品零售等服务与“为他人推销”构成不同服务
由于，商标局在2012年发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中明确指出：1、新增的药品零售等服务与所销售商品原则上不类似。2、新增的药品零售等服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。且《申请注册商标用商品和服务国际分类》中也将“为他人推销”与药品等零售、批发服务分在了不同小类，也明确两小类间不构成近似。故药品、医疗用品等零售、批发服务不属于“为他人推销”保护范围内，这一点应该是明确的。
也因此，在四川德仁堂药业连锁有限公司诉宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司侵害其商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案中也可以明显看出法院判决的导向。一审中，宝鸡市中院突破上述批复、通知对该案作出了认定侵权判决：该院认为国家工商行政管理总局商标局作出上述批复的时间为2004年8月13日，作出批复所适用的是《商标注册用商品和服务国际分类》第八版。从2007年1月1日起，我国在商标注册工作中适用了《商标注册用商品和服务国际分类》第九版。在《商标注册用商品和服务国际分类》第九版第35类注释中，在“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。由此可见，《商标注册用商品和服务国际分类》第九版对第八版第35类注释已作了修改，且修改内容明确该服务项目包括了商品的批发和零售。从而，宝鸡市中级人民法院认定商品的批发和零售属于注册商标用商品服务中的为他人推销服务。
然而在二审中，陕西省高级人民法院认定：涉案注册商标核定的商品范围为第35类推销（替他人），而商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》均明确表示“医疗用品的零售或批发”与“替他人推销”原则上不类似，一审法院以此认定宝鸡宏圣康健公司构成商标侵权不当，本院予以纠正。可见，陕西省高院对于药品等零售服务与“为他人推销”不构成相同或相似服务持认可态度。
结 语
综上，针对“零售”服务是否属于“为他人推销”类别这一问题，在药品销售等服务中已可以明确，二者构成不同服务；而针对药品销售以外的零售服务，存在三种不同的观点，即构成相同服务、构成相似服务或者构成不同服务。
纵观各个地区法院的判例不难发现，在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复（商标申字［2004］第171号）》未明确无效情况下，径直认定二者构成相同服务是不适当的。简单的认定相同就会导致“商品零售”可以属于独立的服务被予以商标法的保护，就意味着，为他人推销项下的不从事商品零售仅从事商业服务策划等服务的企业的商标的保护范围受到影响；同时也将容易导致淡化各类商品商标的区分作用。温州中院在“国美”案中也提出了该担忧，即一款商品长期的通过超市出售，将会渐渐淡化该商品商标的，误认为商品与商品销售者之间存在关联性，从而导致相关公众对商品来源产生混淆。
但是，众多零售型企业使用“为他人推销”服务类商标时间长久，且实际用于零售活动，而如若不保护该类商标，又会导致侵权的泛滥。因此，认定二者构成相似服务可能是现存情况下的一种变通之道。当然由于推销（替他人）、销售服务的对象范围过于概括，不能简单地认定类似与否，还要与原告自身的替他人推销项目或商品与被控侵权的具体销售的关联性进行比对。
而要想真正改变现状必须解决销售服务涵盖范围过广的问题，即需将销售与具体对象相结合。如我国目前开放的“药品、医疗用品零售或批发服务”，只有在销售服务与具体商品种类或经营方式结合的情况下，才能解决销售服务的“普适”问题，从而能够在合理范围内保护销售服务的商标专用权。