论比例原则的司法适用与完善

编者按
比例原则的本质在于调整手段与目的之间的理性关系，有助于为权力与权利的行使提供合理的尺度。我国直接规定比例原则的成文法很少，但比例原则的适用范围与领域在不断扩张。本文以409份行政裁判文书为样本，归纳分析比例原则的三种实践模式和适用难题，提出多角度划定比例原则的适用范围、建立类案成本收益分析框架的具体解决路径。
论比例原则的司法适用与完善——以409份行政裁判文书为样本分析
比例原则作为近年来理论界探讨颇多的行政法基本原则，以其严密的阶层逻辑、理性的思维方式获得多数学者的青睐。比例原则的功能在于衡量行政手段与行政目的间的关系，并对行政手段的合法性与合理性进行实质审查。依照比例原则的功能定位与理论构造，其理应成为行政诉讼中审查行政行为的重要工具。那么比例原则在行政诉讼中的适用现状如何？在缺少文本规范的前提下，裁判者如何阐述并适用比例原则？本文以行政判例的统计与分析为基础，力求展现比例原则在司法适用中的真实图景、分析存在的问题并提出完善的路径。
一、司法现状：比例原则的三种实践模式
经过检索共得到案例409件（见图一）。通过样本分析，比例原则的司法适用总体呈现出适用案件数量逐年递增、适用行政领域不断扩大的态势。在适用模式上，可大致划分为以下三类：

图1：比例原则的司法适用概况
（一）象征理性裁判的概括性引用
该种适用模式下，裁判者将比例原则视为象征理性的抽象概念，而非包含具体子原则的有机整体，径行适用于裁判中。具体包括以下情形：1、作为宣示性表述。部分裁判文书中言明行政行为“应当遵守比例原则”或“受比例原则约束”，但该类宣称对裁判而言并无实质影响；2、作为行为准则。裁判者依据比例原则衡量行政行为之于案件事实是否适当，比例原则本身成为成比例、合理性的判断标准；3、作为裁判依据。此类情形下，裁判者将比例原则视为具有法定效力的基本原则，径行以行政行为违反或符合比例原则为由作出裁判。
该种模式在实践中的适用较为普遍。一方面，可以说明比例原则已经成为裁判者观念中的行政法基本原则，并且认可其作为裁判标准在司法审查中的作用；另一方面，该种模式下普遍缺少理论阐述与推理过程，在缺少必要文本规范支撑的情境下，难以确保其具备合法性。
（二）符合逻辑框架的阶层式适用
该种模式是比例原则的理论构造映射至司法实践的典型模式。裁判者在此类案例中认同比例原则具备合目的性、适当性、必要性与均衡性四项子原则，同时严格遵守适用顺位，逐一考察。但实践中此种适用模式数量较少，且适用过程并不规范。例如，在某一行政处罚案件中，裁判者虽知晓比例原则的构成内容，但在论述时却混淆各子原则之间的关系，直言“罚款数额不具有适当性和合比例性”；有的案件虽然详细阐明了比例原则的内容，但却未能结合案件事实作具体论述。
相比于立法与执法过程，司法过程中对比例原则进行全景式适用的案件并不多见，只有在裁判者认为行政行为符合比例原则时才需予以全面审查。
（三）作为裁判标准的选择性适用
比例原则多集中于对具体子原则的单一适用，此类单一适用不同于上述按逻辑适用时出现违反任一子原则即以此否定某一行政行为的情形，而是裁判者在适用时跳脱于理论框定的逻辑顺位，直接选择适用某一子原则作为审查依据，进而得出结论的适用模式。其中，统计显示必要性原则与均衡性原则适用较多，具体情形如下：
1.必要性原则的选择适用
因为违反行政目的或无助于促成目的的行政行为较为少见，所以实践中对于比例原则的适用基本从必要性原则开始，且必要性原则的适用频次也最高。但对必要性原则的适用又有所不同，即阶层式适用与选择性适用，就后者而言主要源于比例原则被狭义理解为最小损害，表现如下：
（1）符合必要性后省略均衡性审查
在对比例原则进行阐述时，几乎都会紧跟该原则需要秉持对相对人最小侵害的原则，部分文书中则直接理解为最小侵害。更为直接的表现是，部分判决在认定行为符合必要性要求后，直接认定该行为符合比例原则，忽略了均衡性原则的审查。例如，在认定某一强制检查行为符合必要性要求后，裁判者直接判定该强制检查行为符合比例原则。
（2）脱离手段有效性讨论最小损害
理论上对最小损害的判断需兼顾有效性，因为在适当性的讨论中不同手段对于促进目的的实现程度不同。因此，对于最小损害的判断需遵循“相同有效性取损害最小的手段，不同有效性取相对损害最小的手段”的判断原则。但部分判决忽略了手段的有效性，仅关注行政行为的损害方面，割裂了适当性原则与必要性原则的关系。
2.均衡性原则的选择适用
均衡性原则本意是得出最小损害手段后进一步衡量手段收益与手段成本，但部分文书中仅以均衡原则为标准进行利益的衡量，进而得出是否符合比例原则的结论。例如，在判断是否应当公开被拆迁人信息时，裁判者通过直接衡量认定公开对于监督权、知情权的保护效益大于被拆迁人的个人隐私，从而得出公开符合比例原则的结论。
通过以上分析可知，实践中基于比例原则的复杂内涵衍生出不同的适用模式，主要区分在于是否遵循比例原则的阶层逻辑体系。总体而言，相比于理论上比例原则的精密构造，司法适用的精细化程度不高。同时可以看出，在不同模式下比例原则的内涵并不一致，下文对实践中存在的具体问题作进一步分析。
二、问题探析：比例原则的实践嬗变
（一）宏观层面：比例原则的体系定位混乱
1.与合理性原则的关系
合理性原则要求行政行为合理、适当，比例原则则用于对行政行为合理性的审查，二者的功能和适用不可避免的存在重叠。实践中对两原则的适用范围与适用频次并无显著差异，也将两者并列适用作为裁判依据的情形，如(2019)渝行终151号判决中所述“政府将其纳入旧城改建的范围符合行政比例原则和行政合理原则”。此种做法使得二者之间更加无法区分。比例原则相比于合理性原则拥有更为丰富的内涵，但合理性原则是行政法领域最为传统的原则之一，二者在实践中没有得到有效的区分适用。
2.与过罚相当原则的关系
行政处罚案例中对比例原则与过罚相当原则的关系区分并不明确。过罚相当原则是《行政处罚法》第4条第2款规定的基本原则，其基本内涵与比例原则中的必要性原则相类似，在比例原则适用的司法案例中行政处罚案件数量最多，其中对二者关系的认定有以下三种：
（1）将二者相等同。持此种观点的裁判者在行政处罚领域对两个原则不作严格区分，在判定行政处罚是否过当时既可依据过罚相当原则，亦可依据比例原则，或同时适用二者。
（2）以过罚相当原则为依据，以比例原则为论证。即以行政处罚法的规定作为裁判依据，但在论证过程中参照比例原则的基本内容。
（3）以比例原则为依据，以过罚相当原则为参考。该种情形较为少见，裁判者以比例原则作为裁判依据，在审查时则参考了过罚相当原则的基本内容。
3.与“滥用职权”及“明显不当”审查标准的关系
（1）与滥用职权的关系
滥用职权在实践中含义丰富，大意是指行政机关不正当行使法定职权。行政机关违反正当目的，不审慎实施行政行为，违反“比例原则”，自然构成行政自由裁量权的滥用。如果实现目的所采取的手段和目的本身相冲突，就是滥用职权。由于滥用职权在实践中存在语义扩张的情形，其与比例原则在目的与手段上的交叉部分较多，行政机关任何不当行使职权的行为也都违反比例原则。
（2）与明显不当的关系
2015年《行政诉讼法》修订后新确立了行政行为明显不当审查标准。原有司法审查合法原则扩大，明显不合理也被视为不合法的情形。据此，法院不仅可对被诉行政行为的合法性予以审查，还可对其是否明显不当进行审查。如何在履行审查职责的同时保持谦抑态度，给予行政裁量必要的尊重成为实践的难点。为了合理限制行政裁量权，法院在司法审查时往往适用比例原则进行论证。例如(2020)苏03行终119号案例中认为涉案行政行为“有悖行政行为的适当性和均衡性，属于明显不当。”；又如(2020)浙05行终25号案所述“裁量过重，违背了行政法的比例原则，属于行政行为明显不当。”
但是，行政行为违反比例原则是否一定属于“明显不当”的情形？将比例原则作为论证明显不当的依据并无不可，但比例原则所蕴含的手段需为相对最小损害的要求与明显不当存在标准差异。简言之，比例原则寻求的是行政行为的最优解，而明显不当标准是为了剔除明显不合理的行政行为，前者标准显然高于后者。实践中对此并未进行区分。
（二）微观层面：比例原则的内部构造模糊
1.逻辑框架的突破
比例原则的逻辑框架与各子原则的内容相辅相成，学者对于适用顺位曾有过较为激烈的争论，足以见其重要性。各子原则并非随意堆砌而是构成一套更具可操作性的有序分析工具。但选择适用的模式说明司法实践中存在“重内容轻位阶”的情形。是否违反顺位要求得出的审查结果就是错误的？笔者认为并非如此。
首先，考察比例原则的发展史，均衡性原则本身即衍生于必要性原则，淡化于政府权力的扩张时期，但又为了限制政府权力而进一步发展；其次，由于各子原则的内涵并无法定约束，在具体适用时可能存在某一子原则内涵扩张的情形；再者，实践中的限制条件较为简单，裁判者通常面临的手段选择类似于拆除或不拆除、罚多或罚少、公开或不公开等二元选择，因而选择适用必要性或均衡性原则并不影响结果。综上，即使实践中突破比例原则适用顺位的情形较多，但该种突破并不必然导致裁判结果的错误。
2.审查标准的差异
我国行政法中不存在有关比例原则的规范文本，部分行政法规、规章规定了能体现比例原则精神的相关内容，如2004年《全面推进依法行政实施纲要》第5条的规定。此外，《最高人民法院公报》、《中国行政审判指导案例》等发布的部分案例中运用了比例原则进行裁判。但实践中对于比例原则内涵的理解仍存在差异。
（1）就必要性原则而言，判决通常表述为应当选择对相对人权益侵害最小的行政手段，但仅文意来看，该表述忽视了手段有效性的因素。必要性原则追求的应当是有效性与损害的相对值，可能的解释是实践中的讨论均默认以相同有效性作为前提。当然实践中也不乏对相对有效性的合理阐述，例如，在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中，裁判者认为由于情况紧急，为了达到更安全、更有效地抢救伤员的目的，采用气焊割门的方式符合必要性原则。换言之，采取其他救助手段虽然可能对汽车造成的损害更小，但是对于抢救伤员的效益却有所减损。权衡之下，法院认定割门救助相对损害更小。
（2）就均衡性原则而言，判决通常表述为手段获得的利益大于其造成的损害。可以确定的是均衡性是手段所带来的利益和损害之间的衡量。但对于此处的收益和损害的种类和指向主体认定并不一致。
一是收益和损害的主体认定不一致。多数判决将收益认定为公共利益，但也有观点认为应当兼顾“行政行为可能影响的公共利益及他人合法权益”；同样，多数情况下讨论的是行政相对人的损失，如(2019)湘01行终942号判决所述“比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现和相对人权益保护”。但部分判决认为也“不能侵害处罚相对人以外的其他公民、法人或组织的合法权益”。
二是收益和损害的种类认定不一致。由于均衡性原则的适用本身就极大地仰仗裁判者的主观价值判断，因此，对于同一类型行政行为的收益与损害评判往往也呈现不同的路径和结果。例如，面对交警驱车追随车辆行为，多数观点认为该行为威胁公共安全与他人生命安全（损失），但也有少数观点考虑到若司法不支持追随行为会带来负面激励（损失），即违法行为人面临惩罚时会“望风而逃”，而警察则会倾向于选择“按兵不动”以规避职业风险。
3.实质判断的缺失
虽然比例原则提供了一套分析问题的有序框架，但对于如何判断诸如“最小损害”、“执法收益大于执法成本”等抽象问题仍然显得力不从心。裁判者只能基于自身的生活经验与价值导向或诉诸法感作出主观判断，因此，在缺乏实质判断的情况下比例原则易遭滥用。上文所述对比例原则概括性引用以及在适用时未能充分说理的情形则无法保证适用的合理性。
具体而言，比例原则在实践中的实质判断主要涉及两方面：一是必要性审查时如何在确定不同手段的利益和损害后比较其相对损害的大小，某一手段的利益和损害极有可能是不同种类的权利、法益或利益，不同手段之间的利益和损害也往往不同，实践中难以找到统一的衡量标准；二是均衡性审查时如何衡量实施某一行政行为的成本和收益，困难依然在于难以找到统一的评判尺度。从这个角度看，比例原则本身并没有提供具有可操作性的方法。
以未取得规划许可建造的建筑处理问题为例。无法通过改正措施消除影响的，应当强制拆除，因为违建行为是对国家建设用地管理制度的破坏，侵犯了公共利益，此种制度利益显然高于违建者对于违章建筑的财产所有权。但实践中出现强制拆除违章部分会改变房屋整体结构，进而影响房屋合法部分及相邻房屋安全的情形，此时如何进行成本与收益的衡量？有判决认为此时“强制拆除成本显然大于违法损失¼应当对违章建筑作罚款并保留使用处理。”此时，违建者侵犯的依旧是土地建设规划管理制度，而强拆的成本包括违建部分财产利益、合规部分和相邻房屋的安全利益以及拆除所需人力物力，对此两部分如何进行衡量进而得出结论判决没有详述，当然，作为比例原则本身也无法提供答案。
三、理论反思：比例原则的体系定位与内涵构造
（一）比例原则在行政诉讼中的再定位
1.逐步取代合理性原则
比例原则与合理性原则的本意都在于限制行政自由裁量权。虽然比例原则曾经被置于何立新该原则之下作为其子原则，但经过发展的比例原则具备了更为完备的逻辑体系、更为严格的判断标准，在价值层面更能体现对公民权利的保护，也更适用于司法审查，因此传统的合理性原则被比例原则所取代。但实践中对合理性原则的适用多数类似于前文所述的概括性引用，此时用比例原则代替适用并无意义，因为无法展现比例原则的构造优势。
2.优先适用过罚相当原则
从逻辑上看，比例原则作为行政领域的基本原则就适用性而言理应包含过罚相当原则，二者在价值衡量层面具有共通性。而过罚相当原则是行政处罚领域的特有原则，对于行政处罚案件的适用理应具有优先性，其所考量的多种因素更具有针对性。当然，由于比例原则还具有规则原则的属性，可以为判断行政处罚措施“是否违反过罚相当原则提供有效的分析工具”。因此，当适用过罚相当原则无法判定行政处罚措施是否合理的情形下，可以比例原则进行论证分析，补足论证短板。
3.以“滥用职权”和“明显不当”为规范依据
由司法实践可知，比例原则已经成为对裁量行为进行审查的标准之一，并且可以成为审查行政行为合理性的重要工具。但当前法律法规的设定是除行政处罚及规章外，裁判者不能就抽象行政行为的合理性进行司法审查，因此，比例原则在司法适用中对行政行为合理性审查的限度问题显得尤为重要。
域外法院对比例原则的适用存在不同的审查强度，即依照比例原则的适用范围不同存在从宽松审查至严格审查的强度区分。我国司法实践中对于区分审查的标准并不明确。对于适用比例原则进行合理性审查的路径，刘权教授认为可以依据“滥用职权”标准对未明显违反比例原则的行政行为进行审查，而对于明显违反比例原则的行为则可依据“明显不当”标准予以审查。但“滥用职权”标准因其带有较强的主观恶性，为行政机关所抵制，因此在司法实践中的适用频率不高，可能构成适用上的阻碍。
（二）比例原则构成要件的再反思
1.适当性原则的判断时点
适当性考察的是行政行为是否有助于行政目的的实现，但凡手段能够促进目的实现即可，并非要求手段完全实现目的。由于实践中无助于行政目的实现的行政行为并不多见，所以上文并未对适当性进行讨论。但有学者提出，为了充分保障人权、减少裁判恣意，法官应当审查手段的事后适当性。
这一观点并未得到其他学者的支持。因为以结果判定手段的适当与否对于行政者而言过于严苛，即使是合理的行政手段在实施过程中也有可能导致坏的结果。司法实践中也采取事前判断的立场，如某一交通管理行政纠纷案中，裁判者认为由于面临突发性和紧迫性的环境，交通警察必须于多种处置方案尽快选择。从事后来看这种判断有时或许欠妥，但法律不能以事后审慎的综合分析苛责交通警察事中作出的即时判断完全适当。
2.必要性原则中的成本收益分析
必要性审查是比例原则适用过程中实质判断的开始，其核心功能是挑选出待审查措施中对行政相对人损害最小的措施。如前文所述，此处的最小损害还需结合手段所带来的收益综合考察。对于如何寻求“相对最小损害”的问题，刘权教授引入成本收益分析的方法提出单位收益成本概念，以（总成本/总收益）的方式计算出不同手段的平均成本，通过成本收益方法借助于手段的相对损害计算公式，对异同有效性的手段进行损害大小比较，进而得出结论。
但戴昕和张永健则认为应当严格适用经济学上的边际成本进行计算。反对观点则认为，在经济学唯效率至上的片面性影响下可能出现为了追求利益或财富单一的最大化而导致对个人自由和权利过分限制和侵害的情况。
司法实践中已经认可成本收益分析对于具体化比例原则的作用。例如在(2019)鲁13行终25号案件“基于比例原则和成本收益分析”作出判决。但事实上，即使是成本收益分析也要建立在对相关因素进行量化的基础之上。现有的技术处理措施无法做到精确量化所有成本与收益，而是以区间的形式对相关因素进行价值排序。此种方式虽不能做到统一、精确地衡量所有因素，但对实践而言也提供了一种可行的路径。
3.均衡性原则中的成本收益分析
均衡性原则的考察建立在正确进行必要性审查的基础之上，其着眼于某一手段，再次考察其总收益是否大于其总成本。由于在适用时存在主观裁量滥用等弊端，刘权教授主张在比例原则均衡性问题的论证中不能量化的问题借鉴成本收益分析。其中，成本应当包含权利损害成本与财政支出成本两部分。
事实上，司法实践中裁判者也在积极探索运用成本收益的方法在具体化比例原则。例如，有判决认为拟实施对行政相对人不利的行政行为时，“必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的以及实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益才能实施，且在实施过程中，必须选择成本最小、收益最大、对行政相对人权益损害最小的实施方案。”思路正确的前提下，面临的就是上述如何量化成本收益的问题。
至于成本是否仅包括权利损害成本与财政支出成本两部分，笔者认为并非如此。借鉴民法中利益衡量方法对于利益的划分，即当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。除权利以外的其他利益也应当被纳入衡量的范围，由此才能开展全面的成本收益分析。
四、比例原则司法适用的完善路径
司法裁判的公信力依赖于详实的说理论证，比例原则适用时所内含的可视化与可量化的衡量过程可以彰显司法裁判的逻辑性和合理性，因而受到裁判者越来越多的青睐。尽管在内部构造的细枝末节存在不足，被学者描述为“残缺的成本收益分析”，但“行政法理论的开放性与包容性应当允许理论和实务中已经发展并成熟的工具性原则共同存在。”基于本文考察得出的司法适用中现存的问题，为了更好地适用比例原则解决实践难题，现提出如下建议：
（一）划定比例原则适用的合理范围
比例原则具有规范性原则的属性，理论上可以毫无障碍地适用于任何行政行为的司法审查。但一味地扩张比例原则的适用范围显然不符合规范要求和效率要求，应当在尊重现有规范体系的基础上将其效用发挥至最大化，为此需要注意以下方面：
一是杜绝比例原则概括性引用的方式。比例原则的精髓在于其逻辑严密的分析体系。单纯引用比例原则的概念或词义对审查行政行为并无助力，反而会使比例原则的适用流于形式，抹杀其作为分析工具的定位。在无法律明确规定的前提下概念性地引用比例原则作为裁判依据更不具有合法性。值得注意的是，部分地方行政立法中规定了体现比例原则基本精神的相关内容，能否以此作为裁判依据值得探讨。
二是厘清比例原则与其他原则的适用关系。由于行政法体系庞杂，内容繁多，即便是作为行政法的基本原则也不下数十种，部分原则在内涵上可能存在重叠现象。应当遵守特殊优于一般的原则进行适用。例如，过罚相当原则是行政处罚法特有的原则，其自身已经具有完备的考察内容与适用模式，实践中将比例原则与其并列作为考察行政处罚合理性的做法略显多余。只有在适用过罚相当原则无法有效审查行政行为的情形下才有必要适用比例原则，换言之，比例原则可以作为备位原则对过罚相当原则予以深入剖析。
此外，理论关于合理性原则与比例原则的关系并无定论，实践中对此二原则的适用也并无位阶高低之分。但比例原则相较于合理性原则具有较大的理论适用空间。

图2：比例原则适用范围图示
三是划清比例原则与具体规范之间的适用关系。尽管比例原则具备规则属性，但存在可供适用的具体规范时，应当优先适用具体规范。仅当出现法律漏洞或适用具体规范无法正确评价行政行为时才能考虑适用比例原则进行分析。
（二）建立类案成本收益的分析框架
适用比例原则的难点在于如何比较不同手段的损害与收益。裁判者通常基于自身生活经验和基本逻辑，将案件中涉及的所有权益或利益按照一定的标准进行衡量，这一过程显然带有主观色彩。比例原则在司法适用中呈现出显著类型化的特征，针对某一类型行政行为进行成本与收益的类型划定、在此基础上进行比较则可以一定程度上规范适用过程，减少恣意。
本文认为，对于成本与收益的考量不应局限于行政相对人与政府主体范畴，而应参照民法上利益衡量中所考虑的四个角度，即当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。这四个角度基本涵盖了行政行为可能影响的全部范围，裁判者在适用比例原则时应当切实考量相应领域可能产生的影响，该过程既是裁判者的思维能力的考验，也是对其裁量权的有效约束。更进一步的做法可以是发布典型案例，对其中多数因素予以固定考量，裁判者在参照适用时着重对不予考量或新增考量的因素进行说明，以此提升裁判的统一性与合理性。