商业秘密保护法律风险防范实务指南之保密协议

前言
根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密协议的技术信息和经营信息。而在法律实务中，很多企业会根据自身经营的需要与其相关员工签订保密协议（是指企事业单位对其员工就其在职期间所接触到的商业秘密，约定不得向任何第三方披露该信息的协议。）
笔者根据自身的实务和理论经验，对保密协议做以下解读：
（一）保密协议的主体：通常来讲，企事业单位应当只与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订保密协议，即不是和全体员工or普通员工。与此同时，在企事业单位的经营过程中，企业事业单位的人资部门和其他各个部门应当根据自身的实际情况进行判断，及时和企业的法务或法律顾问进行沟通，列入保密主体的范围，补签保密协议等。
（二）保密协议的内容：一般设计明示义务条款；单位商业秘密保护范围条款；职务成果与非职务成果的约定；员工离职前后不得带走公司的客户；补偿条款;离职后公司相关资料的交还；违约条款；纠纷诉讼地法院管辖等。
（三）保密协议的对象和范围：保密协议的对象和范围包括但不限于客户名单、公司战略、企划方案、营销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道等。
（四）保密协议的全过程法律风险及风险防范
一、法律风险
1 民事责任
企事业单位可以要求员工赔偿因违约或侵权所造成的实际损失。
2 行政责任
根据《反不正当竞争法》的规定，工商行政机关有权依法责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上，二十万与以下的罚款。同时工商行政管理机关还可以责令侵权人将载有商业秘密的图纸、软件等其他相关资料反还给权利人或销毁。
3 刑事责任
我国《刑法》第291条“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”根据司法实践，给商业秘密权利人造成直接损失达到50万以上的，致使权利人破产或者其他严重后果的，应当追诉。但在法律实务中，还得关注权利人的损失与侵犯商业秘密的行为之间是否具有因果关系。
二、风险防范
1 签订保密协议是前提
员工对企业的保密义务是默示义务，即企事业单位没有和员工签订保密协议，员工仍然应对企事业的商业秘密负有保密的义务。虽然有这样的默示义务，企事业单位仍然应当在入职后，离职前与可能接触到的员工签订保密协议，也可以在劳动合同补充保密条款。
2 保密协议承诺要反复
据笔者实务经验，建议企事业单位在保密协议中保证以前的单位未承担任何保密义务和竞业限制义务，在现在所在单位所使用的知识技能与原工作单位无关。
3 合理费用要明确
法律对于保密协议的费用是没有强制性规定的，即企事业单位可以根据自身的实际情况进行决定。
4 规章制度要明确
企业在制定规章制度的时候，应当将违反保密协议视为严重违反规章制度的行为，这样就满足《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，以达到可以随时解除劳动合同的目的。
5 全过程动态化管理
一般而言，保密协议在入职后、离职前均应当签订保密协议，但在法律实践中，笔者还是建议企业的人资专员、法务针对一些不同的情况订立不同的保密协议。如：针对某些项目签订保密协议、参加技术谈判的销售人员签订谈判的保密协议，对于一些核心员工还应当签订竞业限制协议。