比例原则应确立为中国行政法的基本原则

作为大陆法系国家行政法的基本原则和司法审查的主要依据之一，比例原则的作用正日益扩大，并对英美法系国家发生积极作用和深刻影响。从我国行政法的现状看，移植和确立比例原则在行政法中的地位，有利于提高行政执法和行政审判的水平，从而推进中国的法治化进程。
一、比例原则的内涵和历史发展
比例原则源自德国，德国的行政法学家奥托·迈耶在1895年出版的《德国行政法》一书中，第一次提出了行使警察权的界限要符合比例原则[2]。他指出，“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”[3]经过几十年的发展，比例原则逐步形成了一套比较系统的学说，就是“三阶理论”（three-pronged）。[4]在“三阶理论”中，比例原则被分为三个子原则，分别是：适当性原则、必要性原则和均衡性原则（又称狭义的比例原则）。
适当性原则。主要是审查行政行为的手段和目的之间的关系，即为了达到行政目的而采取的行为必须是适当的。在手段和目的的关系上，应有二个要素，即“能够实现”和“至少有助于”两种情形。[5]
必要性原则。对于那些不可避免会对相对人造成损害的行政措施，行政机关应当选择一种侵害最小的予以实施。德国行政法学家弗莱纳在1911年出版的《德国行政法体系》中书中，提出了“警察不可用大炮打小鸟”的名言，是必要性原则最形象的诠释。
均衡性原则。也称为狭义的比例原则。主要是行政行为为了达到目的，不能不计后果。也就是说，必须衡量相对人的损失和行政目的利益之间是否成比例。按照陈新民先生的观点，“杀鸡取卵，不成比例而失去均衡关系”[6]。
在比例原则的发展中，德国学者希尔斯贝格等人提出将适当性原则和必要性原则合二为一，再加以狭义的比例原则，成为“二阶理论”。欧洲人权法院也采用“二阶理论”，但不囿于具体的原则规定，而“直接衡量行政目的和手段之间是否平衡，成比例”[7]，这个理论，可以说是司法版的“二阶理论”。
二、比例原则对英国和香港的影响
在英国，合理性原则作为行政法的基本原则，几百年来的地位并未发生变化。但由于欧洲人权法院对比例原则的适用，使源自大陆法系的比例原则开始向普通法系法渗透，并日益显示出其作用和影响。
英国是最早批准欧洲人权公约的国家之一，但由于英国规定国际公约必须转化为国内法才能承认其效力，因此，在欧共体法院广泛使用的比例原则，当时并未对英国产生影响。林锋教授认为，“迪普洛克勋爵（Lord Diplock）在1985年英国上议院的一个案件中认为比例原则有可能在英国行政法中会成为司法复核的一个独立的依据”[8]。而对英国法院判案产生实质影响的，是1998年的《英国人权法案》，该法案第2条规定，“法院或法庭的决定涉及公约权利的问题时必须考虑到：（a）欧洲人权法院的判决、裁定、声明或咨询意见，…。”这表明，欧洲人权法院的判例，尤其是关于在人权法领域中适用比例原则的规定，必须成为英国法院判案的参考依据之一。
1996年，英国枢密院司法委员会对于安提瓜和巴布达国的一个上诉案件作出判决，直接适用了比例原则。[9]而在人权法适用上的判决是2001年作出的，该案是R.(Daly)V. Secretary ofState for the Home Department. 上议院判决认为，依照1952年监狱法制定的规章允许监狱工作人员可以查阅犯人往来信件，这种查阅行为是一种不合比例的干预，侵犯了普通法所保障的秘密通信的基本权利。因此，这项规章是无效的。此后，英国法院适用比例原则审判案件的数量有所增加，而在涉及人权领域的案件，其适用呈现出越来越多的趋势。
在香港回归中国之前，香港的司法制度紧跟英国，比例原则并没有发展为一项独立的司法复核原则，但在1991年香港人权法案条例出台后，适用比例原则的案件有所增加。按照香港律政司的官方说法，“香港的法庭曾在多宗案件应用‘相称的验证准则’”[10]。这里提及的“相称的验证准则”就是“比例原则”。按照这一原则判的典型案件有2001年平等机会委员会诉教育署署长案（［2001］2HKLRD690；2004年城市规划委员会诉保护海港协会有限公司案（［2004］7 HKCFAR 1。）
三、我国现行行政法合理性原则的缺陷
根据通说，我国行政法包含行政合法性原则和行政合理性原则。[11]由于我国是一个成文法国家，法律原则必须要有相应的具体条文规定来落实。但从目前情况看，很难找到直接的法律条文来表述行政合理性原则的内涵。同时又由于我国不是判例法国家，法院审判案件所抽象出来的规则并不会“形成先例”。在此情况下，所谓的合理性原则，只能是写在纸上的理论，不能将其贯彻到具体的司法审判之中。从更广的范围内考察，我国行政法合理性原则具有如下缺陷：
（一）我国行政法上的合理性原则缺乏明确定义和权威解释。我国的行政法及其体系建立时间较短，没有以司法权控制行政权的传统，缺乏历史传承性和法律文化上的延续性。作为全世界行政法合理性原则的渊源，英国的行政法历经了四百多年的发展，这其中，英国上议院、枢密院[12]的典型案例，不断地给“不合理性”进行了解释，并随着时代的发展需要给合理性原则增添了新的内容，使其具有强大的生命力和活力。而我国属于成文法律国家，审判案件的依据有赖于成文法的规定，因为现行法律没有对合理性原则作出具体规定，对于合理性理解也多基于法官个人认识，目前也没有形成关于“合理性”的统一定义和定型的观点。
（二）由于我国理论界对于合理性原则是否可用于行政诉讼尚存在较大争议，使合理性判断在审判领域运用的空间不大。胡建淼教授认为，“司法机关的行政审理行为仅适用合法性原则。”[13]试想，如果法院审判都不能适用的原则，如何会成为指引依法行政的基本准则呢？
（三）保守的司法解释规定压缩了行政合理性原则在司法实践中的适用。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。这条规定，排除了司法介入对具体行政行为的合理性审查，制约了行政审判功能的发挥，也在很大程度上废除了法官应有的自由裁量权。尽管这一规定十分不合理，且与行政诉讼法的有关规定[14]相抵触，但由于司法解释在审判中具有等同于法律的效力，因此，这一不合理的规定也必须在实践中得以执行。正因为如此，合理性原则在司法实践中并无太大的适用空间。
（四）合理性原则的操作性不强，阻碍了其作用的发挥。从合理性原则的历史看，通过格林法官、丹宁法官和迪普洛克法官等诸多法官的努力，透过鲜活的典型个案审判，排除了公认的不合理标准，确定了合理性原则。而我国的合理性原则没有任何具体的可操作规则，既没有相应的学说，也没有司法审判中相应的细则，无法针对具体个案进行细化，缺乏统一的标准。我国的司法审判讲究的是“三段论”式的逻辑推理。在此情况下，只有原则性很强的笼统的合理性原则，没有具体的内容，既不能创造案例，也不能对以后的审判起到约束的作用。因此，高度抽象和概括的合理性原则，由于不合理的标准是十分模糊的，其运作完全依靠审判法官的判断和个人克制。而在成文法的国家，法官主要是靠逻辑推理来完成法律适用的。因此，合理性原则由于缺乏这种具体的操作性，便不能成为主流的审判原则。
通过龚祥瑞先生等老一代法学家的努力，我国的行政法引进和移植了英国行政法上的合理性原则。但由于历史传统、法律文化、法律制度和审判模式差异的原因，该原则终究未能在我国的行政法制中扎根并开花结果。但我国行政法仍然需要寻求新的原则，这也是当前行政法制和行政审判急需迫切解决的问题之一。目前，我们行政权仍然十分强大。在运动式、钓鱼式、过度式执法运动等仍然没有“退潮”的情况下，以司法审查制约行政行为的任务依然十分艰巨。因此，引进和移植一项全新的行政法基本原则，来改造和提升我国行政法学理论水平，从而更大地发挥行政审判的作用，已成为一个十分紧迫的课题。在此背景下，比例原则显示出其独特魅力和优势，其虽然不如合理性原则那样通俗易懂，但它的子原则，如必要性、适当性和均衡性原则一目了然，易于理解和把握；其虽然没有作为一套系统的制度写入德国的成文法典，但其中一些重要的部分，不论所采用“三阶说”还是“二阶说”，均能被大陆法系国家接受，并影响了欧洲人权法院，进而成为英国、香港等普通法系国家地区判案的“先例”，足见其具有十分顽强的生命力；同时，作为衡量是非曲直公平正义的标准，关于行政机关行政行为的是否妥当，是否必要，是否均衡，目的和手段是否符合比例的理念，都一直根植于人们的内心，这些理念，却能超越法系的区别、文化历史的差异和社会制度的不同，成为人们共同的司法理念。
四、我国行政法引入比例原则的可行性分析
（一）作为大陆法系国家行政法的主要原则，经过一个多世纪的发展，已经成为行政法中的“帝王条款”，也成为公法领域的通用原则。我国正处于建设法治政府的艰难过程之路，在法治政府中，行政机关的行政措施既需要合乎法律规定，也需要有合理依据，不能失之偏颇。在这种要求下，比例原则自然可以发挥其独特优势，显示出更大的作用。从英国、香港等国家地区的实践可以看到，比例原则可以起到传统理论和现有判例所起不到的作用。如适当性原则可用来阻却行政机关的违法行政行为，必要性原则可以帮助判断行政行为是否具备合理性，均衡性原则可以帮助实现“行政谦抑”，对于行政机关滥用自由裁量权的行为是一种约束，以促进行政行为的合理性。
（二）比例原则和我国宪法规定的人权保障条款具有天然的亲合力。比例原则设立的初衷是用于保障公民的个人自由和权利，当个人自由和其他法益发生冲突时，比例原则会得以适用。这也是欧洲人权法院在多个案例中适用比例原则进行审判的原因之一。我国宪法第三十三条第三款明确宣布：“国家尊重和保障人权。”这一条款，具体落实到行政法上，其内涵、目的和意义和比例原则都是一致的。从某种意义上说，该条款是比例原则在现行宪法上的依据。此外，我国政府的政策也支持比例原则作为依法行政的原则，2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”[15]尽管这一《纲要》属于国务院文件，但其毫无疑问代表了最高国家行政机关的态度，即比例原则，应该成为依法行政的基本要求和基本原则。
（三）比例原则与传统的合理性原则相比照，具有科学性和可操作性。在香港法院审理香港平等机会委员会诉教育署一案中，争议的焦点是教育署推行的“学位调整成绩”机制是否含有性别歧视因素，法官依照比例原则为标准对分别调整机制进行了考量，在诉讼中，教育署无法证明这种分别调整机制不能满足其中的第二和第三项指标，因此，法院得出分别调整机制违法的结论，而判决教育署败诉。香港自回归后，建立了独立的终审法院，其与欧洲人权法案没有任何法律上的联系。同时，香港又是普通法地区，与盛行比例原则的大陆法系国家处于不同的法域，却为何能够采用比例原则进行司法复核？其答案是显而易见的，就是比例原则具有的科学标准，易于操作和方便法官自由裁量，已使其可以成为通行各国的行政法基本原则。我国台湾地区也开始广泛适用该原则。[16]由此可见，跨越法域和国界之适用，显示出比例原则具有强大的生命力。从另一角度考察，我国和德国等欧洲大陆国家同属成文法国家，立法技术、法律理念、司法逻辑相差不大，移植一个具有先进理念、科学方法和易于操作的法律原则，并未存在着任何障碍。因此，在寻求改变我国落后行政执法和行政法制现状的方案时，比例原则当然在首选之列。
（四）最高人民法院以比例原则审判一起行政案件，说明该原则在司法实务中有用武之地。最高人民法院1999年在审理汇丰公司诉哈尔滨市规划局规划行政处罚案[17]时，认定哈尔滨市规划局处罚显失公正，其在判决书中是这样表述的：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。……”[18]这段说理，基本上涵盖了比例原则所蕴含的意义，显示了司法权对于行政自由裁量权过度行使的制约。尽管我国不是判例法国家，但最高人民法院向社会公开发布的典型案例对于全国法院具有重要的参考价值。自2011年12月份开始，最高人民法院定期发布指导性案例，并认为，其具有“加强和创新审判业务指导方式、统一裁判尺度”的积极作用和重要意义。本案的另一个重要意义在于，尽管我国现行法律中并没有比例原则的规定，但最高人民法院在行政审判的司法实践中的“率先试水”，足以说明本原则的生命力，也为今后在移植比例原则的立法时提供实践样本和参考价值。
结语
同其他法律原则一样，比例原则有它的局限性，如在价值判断时具有的较强的主观性，法官的自由裁量权过大，适用时可能导致法的不安定等。但是，这些缺点和其显著优点相比，仍然是微不足道的。在构筑中国行政法制现代化大厦的今天，早日引进并移植比例原则，以解决我国行政法制和行政执法面临的问题，显得尤为迫切和重要。
[1]浙江省温州市中级人民法院高级法官、庭长，香港城市大学博士研究生。
[2]李婧：《论我国行政审判中比例原则的适用》，首都师范大学硕士学位论文第3页。
[3]叶俊荣：《论比例原则与行政裁量》，《宪政时代》1986年第3期。转引自杨洪斌、王国锋：《论比例原则的位阶》，《法制与社会》2010年1月（中）第267页。
[4] 1858年普鲁士高等行政法院判决的“药房案”，法官提出首先审查行政手段的适当性，再审查必要性，最后决定均衡问题。此后，“三阶理论”成为德国行政审判上的通说。可参见注2引文第4页之注释5。
[5]孔令滔：《现代行政裁量与比例原则的适用》，《公法研究》第58－59页。
[6]陈新民著：《德国公法学基础理论（下）》，山东人民出版社2001年版，第370页。转引自秦伟：《比例原则司法审查研究》，四川大学法律硕士学位论文第5页。
[7]余凌云：《英国行政法上的合理原则》，《比较法研究》2011年第6期第24页。
[8]林锋：《香港地区行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年5月第1版第53页。
[9] DeFreitas V.Permanent Secretary of Ministry of Agriculture,Fisheries,Lands andHousing.
[10]香港律政司：《司法复核概论：给政府机关行政人员的指南》，2010年10月印刷，第24页。
[11]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年第2版，第67页。
[12]联合王国最高法院（Supreme Court of the UnitedKingdom）依据《2005年宪制改革法》第三章而设立，并于2009年10月1日起开始运作。
[13]同注11引书，第64页。
[14]《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”
[15]中华人民共和国中央人民政府网站http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content374160.htm。2014年11月1日访问。
[16]黄海华：《我国台湾地区的比例原则研究》，《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期第43－47页。
[17]最高人民法院行政庭（1999）行终字第20号行政判决书。
[18]http://www.110.com/panli/panli47829.html。2014年11月1日访问。