实务问题
QUESTION
发包人是否应向实际施工人支付工程款，是否要区分考虑发包人在签订案涉建设工程施工合同时是否知道实际施工人挂靠公司承揽工程的事实或转包的事实？
裁判观点
MAIN IDEA
发包人在签订案涉建设工程施工合同时无论是否知道实际施工人挂靠公司承揽工程的事实，实际施工人均有权向其主张权利，该实际施工人是具有适格的诉讼主体。
案情概要
THE CASE
- 2007年6月4日，申颐公司与亚星公司签订了《鸿盛新城地下车库建设施工合同补充条款》，约定将申颐公司开发的鸿盛新城地下车库建设施工工程发包给亚星公司承建，马殿臣在委托代理人处签字。
- 2014年6月23日，马殿臣向河南省郑州市中级人民法院起诉亚星公司、申颐公司，要求亚星公司、申颐公司连带支付马殿臣支付工程款8274967.15元，支付违约金2940861.26元。申颐公司提出反诉诉讼请求。
- 河南省郑州市中级人民法院作出（2014）郑民四初字第325号民事判决书，认定为“亚星公司在马殿臣与申颐公司的工程款结算中起协调作用……以上事实能够证明马殿臣借用亚星公司资质签订《鸿盛新城地下车库建设施工合同补充条款》……马殿臣和申颐公司成为涉案工程的权利义务主体”。判决申顾公司马殿臣支付工程。
- 判决后，申颐公司不服提出上诉，河南省高级人民法院于2019年2月18日作出（2018）豫民终870号民事判决书：主要维持了申顾公司马殿臣支付工程。
- 申颐公司不服河南省高级人民法院（2018）豫民终870号民事判决，向最高法院申请再审。其认为：一审法院认定马殿臣与亚星公司系挂靠关系，马殿臣系借用亚星公司资质承揽案涉工程。本案中，马殿臣的诉讼主体资格不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，本案中有权主张工程款的主体为承包人亚星公司，而非挂靠人马殿臣，其不能越过被挂靠单位亚星公司直接向合同相对方申颐公司主张工程款。故一二审判决认定马殿臣有权主张案涉工程款，属于适用法律错误。
裁判理由
REASON
最高法院再审认为：
关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题
马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。
如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。
因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。
实务评析
ANALYSE
司法实践中，对实际施工人身份的认定，在“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体”这一认知模式下，基本达成了共识，但依然有分歧。
另有观点认为：实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
在认定实际施工人是否具有诉讼主体资格的时候，往往要更深一步探讨实际施工人的类型，是挂靠，还是转包或违法分包。实践中，对转包和违法分包进行区分不算太南，但是想区分转包和挂靠，就有百花齐放的奇观，即便行政法规做了明确的规定，但区分起来依然有困难。
一种观点认为：区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
另一种观点认为：在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质。
还有观点认为：挂靠与转包关系的重大区别在于实际拥有工程资源的主体是谁。
本案例中最高法院分别对转包和挂靠两种情形以发包人的角度进行论述，最终得出发包人均应当向实际施工人支付工程款的结论。
但是，这两种情况的结论一样，请求权基础却不一样。在发包人明知的情况下，因实际施工人作为真实承包人与发包人建立事实上的合同关系，其有权直接向发包人主张权利；在发包人非明知的情况下，实际施工人有权基于司法解释的规定要求发包方在欠付工程款范围内所承担的付款责任。
本案裁判规则的典型意义在于：不要再区分转包或挂靠情形下的实际施工人是否有权向发包人主张工程款了，两种情形的实际施工人都有权，法律和事实依据都很清晰明白。
类案参考
REFERENCE - 最高人民法院[（2019）最高法民再329号]
裁判理由：
朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。 - 最高人民法院[（2019）最高法民再329号]
裁判理由：
黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。
案件索引
INDEXES
最高人民法院（2019）最高法民申4500号；[审判人员：谢勇 杜军 朱燕]