招投标形式对优先承租权的影响

一、招投标形式下优先承租权的争议焦点
目前商业地产租赁，尤其是国有商业地产的租赁，经常会以招投标的形式进行。优先承租权本身所蕴含的优先地位，与招投标所保障的平等竞租、择优中标的规则有着天然的冲突。实践中，问题主要集中在：其一，出租人是否可因招投标形式免除通知义务？其二，承租人未参加招投标，是否影响优先承租权？其三，承租人未能中标，是否影响优先承租权？
二、招投标时仍应履行通知义务
有观点认为，优先承租权与公开拍卖竞价的规则不符，无需通知承租人，如（2020）苏0582民初4970号案。由此导致实践中以招投标形式直接否认优先承租权的倾向。
优先承租权在性质上属于形成权，具有依单方意思表示形成租赁关系的效力。因此，承租人行使优先承租权的前提是已经获知法律关系形成的相关要素，否则并无行使权利的基础。《民法典合同编理解与适用》亦指明：“无论如何定性，承租人获知出租人继续出租的意愿和租赁条件，均是承租人主张优先承租权的前提。”故此，出租人并不因招投标可以豁免必须履行的通知义务。如（2016）渝0105民初20317号案认为出租人不履行通知义务，无异于侵犯了优先承租权。
三、承租人未参加/未能中标时，对优先承租权的影响
如承租人未参加或最终未能中标，有观点认为，承租人未参加投标，视为放弃优先承租权，如（2020）粤0303民初44211号案，且承租人未中标即不符合同等条件，如允许以中标结果承租，有违公平竞争原则，如（2021）苏06民终1778号案。实际上，承租人能否最终承租，在一定程度上受招投标形式的影响。
1、暗标vs公开竞价
在本文语境下，招标形式最具意义的分类为：暗标形式与公开竞价。前者由出租人采取公开招标或邀请招标等方式，有承租意向的主体各自提出竞标方案，出租人/招标人在规定时间统一开标，选出中标人；后者由各竞标人在同一竞价现场或平台，相继提出报价，各竞标人均可实时获悉最新结果，直至无人出价。
2、未参与投标，均不等于放弃优先承租权
在暗标形式下，因各投标人背靠背单独向出租人提出竞租条件，彼此并不知悉竞标内容（这也是暗标形式下最核心的要求之一，否则即构成串标，投标无效），此时承租人即便参与竞租，在承租的机遇上也并无任何优先地位。因此，并不能因未参与投标，就视为承租人已经行使或放弃优先权利。
在公开竞价时，不同于优先购买权人不参与拍卖即视为弃权的规则，房屋权利人以登记为准，即便竞买人不前往实地考察占有、使用情况（尽管在公开拍卖时，一般均公告标的房屋以现状交付，并应由竞拍人自行前往查看），亦不影响竞拍人获取产权；但优先承租权以占有、使用租赁房屋为权利内容，并且若存在多份租赁关系，已经合法占有的主体优先于合同成立在先的主体获得承租权。因此，第三人更有义务了解并要求出租人披露优先承租权相关事项。故此，无论从权利本身的性质，还是第三人保护的立场，都不宜直接认定承租人未参与竞租即视为放弃权利。实践中有正确观点认为，承租人按中标结果承租，不受是否参与竞标的限制，如（2014）榕民初字第764号案。
3、两种形式下行使优先承租权的效力差异
在暗标形式下，各方均为背靠背投标，如果认为承租人须与第三人提出的投标条件完全一致，才符合同等条件，仅从概率角度而言，同等条件出现的可能性即微乎其微。此时如承租人中标，依据的乃是招投标的规则取得承租权；如承租人未中标，若被视为不满足同等条件而否认优先承租权，无疑完全排斥了优先承租权行使的可能性。故此，承租人若未能中标，亦应有权直接以中标结果行使优先承租权，如（2021）川01民终3314号案、（2021）京0109民初472号案。
在公开竞价时，存在两种情况：一是承租人参与竞价但未中标；二是承租人未参与竞价。就前者而言，承租人已充分参与竞标程序，足以保障承租人享有优先的机会，只是最终承租人放弃继续报价，故承租人不得再以中标结果行使优先承租权，自无疑义。
就后者而言，如前所述，出租人/第三人对承租人的优先承租权应有充分披露或了解的义务，承租人未参与竞价，并不意味着放弃权利，承租人仍有行使优先承租权的余地。但为维护公开竞价的交易结果，如承租人决定行使优先承租权，则应允许该第三人享有再次继续报价的权利（即使线上竞价已结束），并产生最终竞标结果。该种方式有利于发现租赁房屋的最大价值。而且，因承租人能参与而未参与竞租，承租人仅能在竞价结果的公示期间行使优先承租权，如此既能维护出租人的处分权和承租人的法定优先权，亦能保护第三人合法权益，尊重公开竞租的方式。
综上，在以招投标形式再次出租房屋时，出租人仍负有将出租的同等条件通知承租人的义务，该等通知包括举行招投标的通知和拟中标结果的通知；如承租人未参与或未中标，承租人可待中标条件确定后行使优先承租权，但在以公开竞价的方式招标时，未参与竞标的承租人仅能在公示期间行使优先承租权，并可赋予拟中标人与承租人再次竞价的权利。