员工入职阶段的法律风险及应对

员工入职是一个动态的过程，主要包括以下四个环节：1、招聘；2、对应聘人员的入职条件审查；3、录用；4、签订劳动合同。在这个动态的过程中，我们通过相对完善的入职流程、规范操作，就可以最大限度的避免不必要的法律风险。下面，我就常见的问题向大家作出分析并结合有关法规提出相应的建议。
一、招聘录用条件设计中的法律风险。
招聘是企业用工的第一个环节，在这个阶段用人单位如果不依法谨慎操作，可能会造成相应的法律风险。下面我们一起来梳理一下在这个阶段应该注意哪些问题。
1.1现在越来越多的企业采用人才市场招聘和网络招聘方式。无论是人才市场招聘还是网络招聘，招聘广告都是必不可少的。而招聘广告的内容十分重要。招聘广告中除了企业的自我介绍外，最主要的内容是录用条件的设计，也就是我们通常所说的职位要求或职位描述。在招聘广告的录用条件的设计中，如果存在录用条件缺失或者不明确，很可能造成在将来的纠纷中导致用人单位处于被动地位的局面，出现举证不能的败诉风险。
劳动合同法第39条第1项规定，在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，在试用期内，企业如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但是，劳动者不符合录用条件的举证责任在用人单位。而用人单位最有利的证据之一就是招聘广告。实践中，经常有单位的录用条件欠缺或不够明确，或者根本没有保留记载录用条件的证据，结果因试用期解除合同而与劳动者发生争议，被判决支付本不应支付的违法解除劳动关系的赔偿金。
1.2为了防止企业因解除合同而承担不必要的成本，企业应在录用条件设计上做好以下几方面工作：
1.2.1对录用条件进行清楚、明确的描述。录用的条件一定要明确化，切忌笼统和抽象的描述，能量化的条件尽可能量化。
1.2.2录用条件要进行公示。从法律角度来讲，公示就是用人单位证明前来
应聘人员知道本岗位录用条件的证据。企业可以保留在人才市场所贴的招聘海报，或用适当的方式保存在网络上发布的招聘广告。最好能在入职前通过让员工签字的方式确认用人单位已经告知其录用条件。这样可以比较好的防范举证不能的法律风险。
二、对应聘人员的入职条件进行审查阶段应注意的问题
实践中有的用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，可能会让企业付出不必要的用工成本。更重要的是，如果招聘的人员不是自由之身，还有可能要赔偿其他用人单位的损失。因此招聘时的审查是十分重要的。具体而言，对应聘人员的入职条件审查应当注意以下问题：
2.1应聘者是否与原单位解除了劳动合同？
一旦企业招用尚未解除劳动合同的人员，如果该劳动者被原用人单位起诉赔偿损失，则企业就要承担连带赔偿责任。企业所招聘的人员含金量越大这种风险就越大。有些应聘人员表示自己离职证明丢了，那么这样的人员是否能录用？如果录用了，会有什么风险？
《劳动合同法》第91 条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
案例：A公司是一家从事国外产品代理的企业，2012年6月聘用了B公司一名离职的销售员工王某，王某在5月中旬向B公司提出离职申请后，于6月初前往A公司工作。而A公司的人事部门认为王某已与B公司解除劳动关系，并没有要求其出示离职证明就将其录用。而后不久，B公司就以王某尚未解除劳动关系为由，向其提出诉讼，并要求A公司承担连带赔偿责任。审理结果是：虽然王某已提出离职，但因王某无法出示离职证明，最后是B公司赢得诉讼，得到赔偿。
可以采取的措施：
2.1.1企业在录用员工时应注意询问并审查该员工与原单位已终止劳动关系的凭证，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
2.1.2能够证明员工与原单位终止了劳动关系的凭证通常有：终止、解除劳动关系通知书、终止或解除劳动合同证明书及其他。
2.1.3如果遇到没有离职证明的员工，企业可以引导员工获得必要的证据，证明已与前公司解除劳动关系，从而为员工也为企业避免不必要的麻烦。
2.2应聘者基本信息是否真实？是否采用了欺诈手段？
《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。
因此，应聘者提供的基本信息不真实、存在欺诈行为可导致劳动合同无效。本条规定对用人单位来说是双方面的，一方面本条可以作为主张合同无效的理由，一方面对企业录用想用的员工则造成风险和不便。
可以采取的相应控制措施：
核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，并在合同中要求其承诺所述信息的真实性。也可以要求其单独书面承诺简历及提供的资料的真实性，留档备用。
2.3应聘人员是否会涉及到原企业商业秘密或竞禁止义务问题？
企业明知被录用的人员承担了原单位的保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。
《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第8条规定：企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。。
可以采取的相应控制措施：
2.3.1对于拟录用的高层管理人员以及关键技术人员、科研人员，一定要注意询问审查其是否与原用人单位订有保密协议以及其向企业提供的重要信息是否有侵犯他人商业秘密之嫌。
2.3.2企业在聘用新员工时应调查其在进入本企业前是否承担了对原企业的保密义务及竞业禁止义务。要求其承诺未承担竞业限制义务或竞业限制期限已满，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。如未承担此类义务，应在合同中明确声明或保证，如“乙方保证在甲方工作期间使用任何知识均与前受聘单位无关，乙方承担甲方交付的任何工作或任务，均不会侵犯前受聘单位的商业秘密”。如承担了对前单位的保密义务，则应保证在本企业工作期间不利用前单位的保密信息为本企业服务。
2.4拟录用员工身体是否健康，智力、精神状态是否正常，是否存在潜在疾病？
实践中，往往是员工入职后用人单位才发现员工入职前就存在潜在疾病甚至职业病。但是这时劳动关系已经建立，在劳动者没有违法违纪的情况下，用人单位是不能以身体条件为由辞退劳动者的，而必须要等到医疗期满。医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，才可以解除合同，并且要支付经济补偿金。如果发现员工患有的是职业病，那企业的责任就更大。《中华人民共和国职业病防治法》规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在的用人单位承担责任。这一点对于行业性质相同或相似的用人单位来说尤其重要。因此员工入职前的健康检查是非常必要的。如果前后两个用人单位的工作环境都有可能使员工患上相同的职业病，那后面的用人单位就更加要重视员工入职前的体检。
可采取的措施：
实践中，企业可以要求员工在入职前自行提供体检证明，并指明需要检查的项目，但要注意不能有对乙肝携带者的歧视等。（《就业促进法》第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。2007年5月18日《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》要求，用人单位在招、用工过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。2010年2月10日，人力资源社会保障部、教育部、卫生部联合下发了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，明确规定取消入学、就业体检中的乙肝病毒检测项目。）
2.5应聘者年龄是否达到十六周岁或超过法定退休年龄。
企业应查验身份证，并登陆公安部网站进行仔细核对。如果超过法定退休年龄，则与用人单位是劳务关系而不是劳动关系。如果招用了未满16周岁的员工，则有可能面临行政处罚甚至刑事责任，或签订无效的劳动合同。
2.6招用外国人的法律风险防范
根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。
2.6.1外国人在中国就业，应符合以下条件：
（1）年满18周岁，身体健康；
（2）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
（3）无犯罪记录；
（4）有确定的聘用单位；
（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。
2.6.2应依法办理相关手续。
（1）办理三个证件，分别是就业许可证﹑就业证和居留证。
（2）用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前30日到劳动行政部门发证机关办理《就业证》年检，逾期未办理的，《就业证》自动失效；
（3）外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续；
2.6.3及时签订劳动合同。
注意劳动合同的期限最长不得超过5年。如需续订应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出申请。
2.6.4区别管理专业人员。
由于中国目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业，原则上必须持有我国的《职业资格证书》。但是，外国人在中国从事具有外国特色的职业，经劳动和社会保障部批准，如西式面点师、西式烹调师，可持其本国政府或行业协会发放的职业资格证书就业。
2.6.5未取得居留证件的外国人、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业；
对私自雇佣外国人的单位和个人，在终止其雇佣行为的同时，可处以5000元以上，50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣外国人的全部费用。因此，雇佣外国人的，应注意我国法律对于外国人就业的相关规定，避免相应的法律风险。
2.7入职审查中要求应聘人员需提供的基本材料
（1）《个人简历》一式两份，也可以填写用人单位提供的《入职登记表》（入职登记表会更为详细和具体）；
（2）《居民身份证》或其他身份证件原件及复印件一式两份；
（3）户口本原件及复印件一式两份；
（4）最近半年内的免冠白底彩照一寸照片4张；
（5）《毕业证书》、《学历证明》及其他资质证明原件及复印件一式两份；
（6）最近一月内的《体检报告》；
（7）上一家单位提供的《离职证明》原件及复印件一式两份；
（8）同类业务的上一家单位免除新员工的竞业限制义务的证明。
三、向应聘者发出录用通知时应注意的问题
3.1录用通知书既可能被认定为要约邀请，也可能被认定为要约。
如果录用通知书仅仅构成要约邀请，是希望劳动者发出要约的一个邀请，用人单位就不会因为没有招录劳动者而承担缔约过失责任、违约责任或者其他相应的责任了。但是如果录用通知书内容具体明确，比如录用通知书对被录用劳动者的岗位（职位）、薪资、合同期限（甚至包括试用期）以及相关福利等主要内容有着明确的约定，用人单位愿意受到该录用通知书的约束，该录用通知书就构成要约。录用通知书作为要约时，用人单位就要为该要约承担相应的法律后果。
3.1.1作为要约的录用通知书撤回。
《合同法》第十六条规定：要约到达受要约人时生效。在实践中，用人单位一般以挂号信或快递的方式将作为要约的录用通知书送达劳动者。只要劳动者收到用人单位的录用通知书，该录用通知书即生效。根据《合同法》，录用通知书可以撤回，但撤回的通知应当在录用通知书到达劳动者之前或与录用通知书同时到达劳动者。录用通知书的撤回不会损害劳动者的权益，劳动法规也无必要对其加以禁止。
3.1.2作为要约的录用通知书的撤销。
（1）对于用人单位来说，录用通知书一经发出到达劳动者后即生效，用人单位不得撤销。录用通知书不得撤销的理由在于劳动者的就业关系到劳动者的生存，劳动者必须解除和原用人单位的劳动关系（如果有的话），如果允许用人单位撤销录用通知书就会给劳动者造成一种不可弥补的损害。而对于劳动者来说，其收到录用通知书，既可以选择承诺,也可以选择放弃，如果选择承诺，双方劳动合同即告成立。
如果用人单位发出录用通知书后又予以撤销的该如何处理呢？原则上司法机关会倾向于认定撤销行为无效。如果劳动者在录用通知书规定的期限内作出承诺的，视为双方合同成立，用人单位依约履行自己的义务。如果劳动者不要求用人单位建立劳动关系而是要求用人单位进行损害赔偿的，应尊重劳动者的选择，用人单位可能要承担缔约过失责任。（《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。）
3.1.3关于用人单位因为撤销录用通知的责任承担问题。
如果求职者本来就没有工作，用人单位赔偿责任的项目相对较少，如交通费、食宿费以及其他因招聘所发生的费用等。如果求职者本来有工作，因用人单位的录用通知，求职者辞去原工作的，用人单位除了需要赔偿求职者因招聘发生的费用外，还需要赔偿求职者在特定时间段的劳动报酬损失。
3.1.4在双方还没有建立劳动关系的情况下，因录用通知书产生的纠纷，属于普通的民事纠纷范畴，不需要经过劳动争议仲裁前置程序，任何一方当事人直接向法院提起诉讼。
3.1.5具有要约性质的录用通知书，在劳动者和用人单位签订劳动合同后，双方的权利义务应当按照劳动合同上的约定履行，而录用通知书自然失效。但是如果劳动合同对某些内容未予明确约定，而录用通知书上有约定，则该项内容将以录用通知书的内容为准。
还有一种情况是：劳动者接受了用人单位的“要约---录用通知”并已经入职，但用人单位尚未与劳动者订立劳动合同，若双方发生争议，用人单位又不能就劳动者的岗位、劳动报酬等提供有效证据，仲裁部门则会以录用通知书的内容确定双方的权利义务，用人单位此时就会比较被动。
案例：某公司招聘技术岗位员工，在复试合格后，给员工发送了录用函，在录用函中要求员工到指定医院体检或者提供半年内的体检报告。但该员工在体检后发现是乙肝病毒携带者，而公司因为自身原因，不能招聘乙肝病毒携带者，决定不再录用该名员工。员工在接到通知后，向公司提起了诉讼，要求获得赔偿。由于员工证据充分，该公司败诉。（另：2012年中航工业成都发动机集团有限公司与南昌航空大学应届毕业生李某纠纷情况与该案件基本一致）
在这起案例中，企业其实是可以避免诉讼风险的，但就是因为负责招聘的人员认识不到位，才为企业带来了风险。
可以采取的相应控制措施：
（1）先要求应聘者提供必要的证明，做完入职条件审查后再发“录用通知”；
（2）尽量采取口头通知（电话通知）方式，避免书面录取方式，为企业留下空间。
（3）将录用条件明示给被录用者要其签字确认；
（4）将录用条件作为劳动合同附件；
3.2企业应向应聘者履行告知义务
《劳动合同法》第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
告知义务很重要，劳资双方均有知情权。如果用人单位隐瞒真实情况可能影响到合同的效力---导致合同无效并承担赔偿责任。
建议：从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，主要方法有二：（1）在入职登记表中进行设计，让员工确认。（2）在劳动合同中明示让员工进行确认。
四、劳动合同签订时的法律风险防范
4.1不在法定时间内签订劳动合同的法律风险
根据《劳动合同法》第10条规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位不按照法定形式在法定时间内与劳动者签订书面劳动合同的，会产生相应的法律风险，如：支付双倍劳动报酬的风险（劳动合同法82条）；导致无固定期限劳动合同条件成立的风险等（劳动合同法第14条）。
4.2签订劳动合同时收取押金、保证金的法律风险
有些用人单位在聘用劳动者的同时，出于多方面的考虑，要求劳动者交纳保证金或押金，或者扣押相关证件，这种作法是违反法律规定。《劳动合同法》第9条明确规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证件和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（该条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取。）
用人单位违反上述规定，将面临行政处罚和赔偿劳动者损失的风险。
4.3关于企业要求员工提供第三方担保的法律效力
实践中，还有要求第三方为劳动者提供担保的做法。理论上对此称为“人事保证”，我国目前尚未出台关于“人事保证”的法律法规。对此，本人认为存在法律效力上的风险。2007年，本人办理了一起劳动争议案件，该案件中李某在银行工作期间应经济犯罪被追究刑事责任。银行向劳务派遣单位主张了赔偿责任，派遣单位则向李某及李某的保证人吴某提出追偿。本人作为吴某的代理律师提出的抗辩意见是：本案不属于人民法院民事案件的受案范围，请法庭依法裁定驳回原告的起诉。主要理由是：
（1）《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该规定明确指出，担保合同作为从合同，依法只存在于对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保的情形。此类合同均属于平等的民事主体之间的债权债务关系。
（2）该案中“保证人声明”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是用人单位与劳动者之间的管理与被管理的从属关系。
（3）“保证”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的不得有违法违纪行为损害企业利益。此“保证”不符合担保法关于设定保证的规定。（《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。）
（4）最高人民法院公报2001年第五期（总第73期）公布的《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》与本案基本相同，最高人民法院对该案的法律适用的态度同样也应当适用于本案。同时，《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》法(经)函〔1990〕73号明确：“该类纠纷尚无法律规定可向人民法院起诉”。另外，依照《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》精神，由于本案中涉及的李某的行为属于刑事犯罪，因此本案中银行的损失也属于刑事案件的追赃问题，对原告要求受李某欺骗“担保人”的代偿纠纷，人民法院同样不宜作为民事案件受理。
该案件最终以原告撤诉结案。
4.4劳动合同无效的风险
注意《劳动合同法》第26条的规定，其中包括合同的整体无效和部分条款无效，尤其是实践中经常出现的“合同期内不得结婚、不得生育的约定”等等。
（第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。）
4.5规章制度不公示的风险
建议用人单位在签订劳动合同时，应将企业的规章制度公示给劳动者，在劳动合同中将规章制度作为劳动合同的附件，以让劳动者阅读学习，让规章制度真正的发挥效用。
通过以上的分析和介绍，大家对员工入职过程中各个阶段应当注意的事项已经有了一定的认识，在这个基础上，如果企业人力资源部门能提高重视程度，结合企业自身的特点和具体的岗位要求，合理制定招聘流程，规范操作，相信能够最大程度的避免这个过程的法律风险。