关于民商事再审案件程序若干问题的思考之六

上接前文《关于民商事再审案件程序若干问题的思考之五》
5. 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的
（1）审判组织的组成不合法
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条至第四十七条以及《最高人民法院关于印发〈第一次全国民事再审审查工作会议纪要〉的通知》，审判组织的组成不合法的具体情形包括：（1）人民陪审员独任审理的；（2）应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理的；（3）合议庭成员曾参加同一案件一审、二审或者再审程序审理的；（4）参加开庭的审判组织成员与参加合议、在判决书、裁定书上署名的审判组织成员不一致的，但依法变更审判组织成员的除外；（5）变更审判组织成员未依法告知当事人的；（6）其他属于审判组织不合法的情形，其中的审判人员包括所有参加一审、二审、再审程序审理的审判人员，故我们理解，“组成不合法”应指审判组织的组成形式不合法。
（2）应当回避的审判人员没有回避
我们理解，审判人员应回避但未回避的情形主要包括：1.审判人员未主动回避；2.经当事人申请后，审判人员虽应回避但法院驳回回避申请；3.法院决定审判人员回避后，相关人员继续参与案件审理工作；4.法庭未告知当事人有申请审判人员回避的权利。
关于在何种情况下审判人员应当自行回避，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。上述规定中“审判人员”的适用范围包括法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人，以及参与案件审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。
6. 关于程序严重错误
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的，当事人申请再审时人民法院应当再审。
虽然程序错误并不一定伴随着实体的不正义，但我们所讨论的正义，不仅体现在案件判决结果的合法公正，判决过程当中也应让人们感受到公平，而这源于人们共知的法律格言：“正义不仅仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”，上述几类情形均涉及程序瑕疵，且瑕疵程度已经强大到让参与者感受到不公正待遇，故应被纠正。
（1）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼
诉讼行为能力通常是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为行使诉讼权利并承担诉讼义务的诉讼法上的资格。根据我国法律规定，一般只有完全民事行为能力人才有诉讼行为能力，无民事行为能力人（包括无民事行为能力人的成年人以及未成年人）因欠缺社会经验或者意思表示能力不足，无法独立行使权利，为避免其权利受到损害，法律不赋予其民事行为能力，由其法定代理人代理实施民事法律行为；而限制民事行为能力人实施民事法律行为的，由其法定代理人代理或者经法定代理人同意、追认。
本条在适用时需要确定当事人是否为无民事行为能力人，其次要确认其是否有法定代理人（根据《中华人民共和国民法典》第二十三条，无民事行为能力人的监护人是其法定代理人）。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的，诉讼应当中止，故若法院在审理过程中未能依法中止审理的，也构成本条的再审事由。
（2）应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼
“应当参与诉讼的当事人”源于法律规定的必要共同诉讼。所谓“必要共同诉讼”，首先是不可分之诉，当事人的诉讼标的是共同的，当事人也需全部参与诉讼，即便原告在起诉时未列相关人员为诉讼参与人的，法院也应依职权或者依照当事人申请追加其参与诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》，必要共同诉讼的主要情形包括个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致、挂靠关系、个人合伙的合伙人，以及遗产继承、债权人行使撤销权等等。
本条适用情形主要包括：1.法院未依职权通知未参加但应当参加诉讼的人参与诉讼；2.当事人申请追加必要共同诉讼当事人但法院驳回其请求。需要注意的是，若法院已通知追加但当事人拒绝参与的，应当视为对自身权利的放弃，不构成本条再审事由。综上可以看出，若当事人以本条规定申请再审的，必须是其本人或者代理人对于未参加诉讼不存在主观故意或者过错。
（3）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的
《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论，这体现我国民事诉讼法的辩论原则。关于辩论，我们理解，法庭辩论主要是一方当事人发表己方意见，同时指出对方错误以及矛盾的活动，目的在于理清案件事实，明确争议内容，找准适用法律。另据《民诉法司法解释》第三百八十九条， 原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。
究竟如何理解剥夺当事人辩论权的，一种观点认为仅指剥夺当事人在法庭上发表辩论意见的权利；另有观点认为是指剥夺当事人在整个民事诉讼中的辩论权；亦有观点指出本条实质上是指法院利用职权、不当干预当事人发表辩论意见的情况。
我们倾向于同意第三种理解，因当事人关于诉讼请求、证据材料以及法律依据的辩论并不仅仅存在于庭审的辩论阶段，法庭调查或者庭审结束后仍有可能发生，且根据上述司法解释的规定，从本质上来看，剥夺当事人辩论权的情形既包括法庭的消极不作为（未开庭审理以及未送达诉讼文件），也包括主动干涉（不允许当事人发表意见），均与法庭行为有关。需另外指出的是，适用本条并不以法庭存在主观故意或者过失为前提条件，只要当事人客观上未能行使辩论权，即构成申请再审的事由。
我国法律多处规定法院应履行释明义务，比如一方主张违约金，另一方主张合同无效的，法院应就若法院不支持免责事由时当事人是否主张调整违约金进行释明，又如对合同报批义务的释明等，若在特定情形下人民法院应释明而未能释明的，可能直接导致当事人无法针对争议焦点行使辩论权，此种情形属于司法解释规定的第（四）项的兜底情形，当事人可以申请再审。
（4）未经传票传唤，缺席判决的
诉讼法中的传票系指法院签发，载明要求被传唤人按照传票上指定时间、指定地点参加庭审活动的法院文书，传唤对象限于案件当事人，如原告、被告、上诉人、被上诉人以及参与案件诉讼活动的第三人，而本条所情形有两种，一种是未传唤全部当事人，另一种则指未经法定程序传唤。
关于法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，包括直接送达、代收送达、留置送达、传真送达、电子送达、代为送达、邮寄送达、转交送达以及公告送达等。当事人以此为由申请再审的，法院应当审查原审法院是否在形式上向所有应当参与诉讼的人送达了传票，其次应审查传票是否为合法送达，除直接送达外，采用其他送达方式是否符合法律规定。而在判断公告送达合法性时，应着重审查原审法院是否已穷尽其他送达方式。
7. 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的
通常而言，作为诉讼活动发起一方的原告应首先明确其诉讼请求，法庭活动也应围绕着原告的诉讼请求及其所依据的事实与理由而进行。但原告诉讼请求可能发生变化，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，原告有权新增、放弃或者变更诉讼请求，故若当事人在法律允许的期间内变更或新增诉讼请求的，应着重关注原判决裁定是否遗漏了当事人变更或新增的诉讼请求。
关于遗漏诉讼请求，主要情形有遗漏一审诉讼请求、遗漏变更或新增的诉讼请求以及遗漏二审上诉请求，在分析裁判文书时，除将诉讼当事人提出的诉讼请求与判项一一对照，还需结合庭审笔录以及裁判文书中的本院认为部分进行分析。
关于超出诉讼请求，主要是指法院对于当事人没有提出的事项作出裁判。需要说明的是，并非所有“超出诉讼请求”均为本条指向的再审事由。比如根据《民诉法司法解释》第九十六条，若涉及身份关系或者当事人恶意串通损害他人合法利益的，人民法院可依职权进行调查并作出相应裁判，因此此种情形并不构成超出诉讼请求。另外，人民法院应根据案件事实确认法律关系性质以及效力，若与当事人主张不一致的人民法院应向当事人释明（对判决没有影响或当事人已充分辩论除外），当事人坚持不变更的则人民法院应驳回诉讼请求，在此情形下，若法院自行变更当事人诉请并作出判决的，则属于剥夺当事人抗辩权利，违反法定程序，当事人可申请再审。
需指出的是，诉讼理由不能等同于诉讼请求，在（2017）最高法民申5185号民事裁定书中，原告诉请撤销某文件，理由为对方存在欺诈行为，一审法院审理后认为对方不存在欺诈，但该案构成重大误解，故以重大误解为由判决解除，二审法院认为一审法院虽理据不当但结果正确，判决予以维持，最高院审理后认为，原审判决超出起诉理由不属于“超出诉讼请求”，不构成本条规定的再审事由。
8. 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的
本条所规定的“法律文书”系指发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，发生法律效力的仲裁裁决书，以及具有强制执行效力的公证债权文书，而根据《证据规则》十条，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实以及已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，因此，上述三类文书中认定的案件事实可以直接作为另案判决的依据。至于“据以作出”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条，原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为民事诉讼法第二百条第（十二）项规定的情形。
根据上述规定，若上述三类法律文书被撤销的，原判决、裁定所依据的事实与理由将不复存在，判项失去了存在的基础，应当重新作出，当事人据此申请再审的，人民法院应当再审。
需要特别说明的是，当事人申请再审时应明确申请再审的事由，如申请人系“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第（二）款之规定而申请再审”，受理法院亦应围绕着申请人主张的事由进行审查，对于超出申请范围的事项不予审查，这符合“不告不理”原则以及再审系特殊救济程序的制度设计。但需说明的是，若相关案件确实存在应当再审的情形，即便当事人在申请再审时未提出相关主张，法院亦应依职权启动再审。