“舆情”攻击的司法应对（下）

上篇中，笔者对与企业遭遇“舆情”攻击时，从民事、行政、刑事三个方面对相关的法律规定进行梳理与分析。通过媒体网络扩散的负面报道、不实传言，对金融机构的声誉、上市公司的股价等均会造成不同程度的影响，采取积极、快速、准确的应对措施，尤为重要。本文笔者将结合法律法规及相关案例，对企业应对网络负面舆情的司法应对措施提出综合的应对建议。
一、证据保全
与传统媒体“白纸黑字”不同，互联网孕育的自媒体具有流动性极强的特点。在企业遭遇负面舆论侵权时，无论准备采取何种方式进行维权，获取证据并进行保全都是重中之重，也是应当第一时间采取的措施。收集、固定证据时可能面临一些难点，应当针对性加以应对。
1. 负面信息制造者的确定
当企业遭遇大规模网络负面舆情时，由于通常存在众多转载账号，且很多账号转载时都不标注信息来源，凭借企业自身定位负面信息的制造者存在一定困难。有时候负面信息制造者为扩大信息传播的速度及影响范围，会雇佣网络“水军”通过批量复制、发布信息、刷评论等方式人为制造热点，使得定位信息来源的难度进一步提升。除自行寻找相关线索外，可以考虑通过与行政、刑事途径相结合的方式解决问题。《惩治网暴指导意见》中指出，对于被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉的案件，人民法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以要求公安机关提供协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。网络服务提供者应当依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助。
2. 固定证据的及时性和有效性
自媒体上传播的信息，主要分为图文、视频、直播三类。其中，对于图文、视频类，创作者有可能可以自行隐藏、删除，从而逃避责任。对于直播类，平台通常情况下不支持直播回放，除非主播在多场直播中反复针对企业发表负面言论，否则难以获取相关证据。因此，当发现侵权者发布的信息时，获取证据的速度是重中之重，应当迅速做出反应、固定证据，防止维权时无据可依。而对于被侵权者自行下载、截图、录屏所获取的证据，其效力可能会受到挑战。例如(2015)奎民一初字第943号判决中，原告提交了其自行打印的微博截图，证明某些用户在被告平台上发表了针对原告的侮辱言论，而被告提交的截图中并无这些言论，法院以“因该截图系原告单方下载，真实性无法确认”为由，未采信原告主张，驳回了原告删除这些账号的请求。因此，当企业发现负面信息时，应当第一时间通过公证等途径，对相关信息进行截图、下载、录屏，作为下一步采取措施的有力证据。
二、紧急救济措施
由于网络具有匿名、去中心化的特征，且网络信息的扩散速度远大于传统媒体，通过事后追究信息发布者、传播者责任的方式可能难以及时、有效地打击网络负面舆情，且事后追责获得的赔偿也可能难以弥补因未及时阻止负面舆论而扩大的损失。因此，为最大程度遏制消息的扩散、降低其带给企业的负面影响，企业可以第一时间通过举报、投诉对相关账号进行限制甚至删号，并对盲目“追热点”的转发者形成震慑。
1. 向侵权信息发布的平台进行举报
《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《网络暴力信息治理规定》《网络信息内容生态治理规定》等文件中均规定，网络服务平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口和申诉渠道，公布投诉举报和申诉方式。企业可以根据负面信息发布的平台，通过相应渠道进行投诉，要求平台对相关信息进行删除、限流，并对相关账号进行限流、封禁。同时，对于向平台进行举报的相关情况，以及平台对举报的反馈情况，也应当作为证据加以固定。若平台未能积极履职、消除影响，可以作为下一步要求平台承担相关责任的依据。
2. 向平台的管理部门进行举报
根据《互联网信息服务管理办法》《网络信息内容生态治理规定》，网络平台不得传播侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的信息，发现此类信息时，应当依法立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。违反规定的，由网信办主管部门责令改正，情节严重的，由发证机关吊销经营许可证。当平台对企业的举报不作为时，企业可以向网信部门进行举报，由主管部门责令平台履职。
3. 通过“清朗”专项行动渠道进行举报
为整治各类网络乱象，中央网信办在官网中专门设置了“违法和不良信息举报中心”，其中包括“涉企侵权举报专区”，需要以企业名义实名举报。该网站是企业直接向监管部门沟通、举报的便捷渠道，为企业维权提供了更多的救济路径。
4. 通过申请人格权侵害禁令进行紧急救济
通常情况下，由于民事诉讼的周期较长，该路径更适合于事后挽回损失。但是《民法典》中关于向法院申请人格权侵害禁令的特殊规定，给了企业在面临网络负面舆论时除举报渠道外，另一种进行紧急救济的路径。《民法典》第九百九十七条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”例如最高人民法院公布的依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例之六，针对张某某通过直播、视频、粉丝群等方式辱骂李某某的行为，北京互联网法院根据李某某的申请，在一周内即作出人格权侵害禁令，及时制止了张某某继续实施相关行为。该申请既可以在民事诉讼的过程中提出，也可以独立于诉讼单独提出，其目的不在于获得赔偿，而在于及时制止侵权人的行为，防止损失进一步扩大。
三、治安处罚与刑事自诉
当侵权人的行为触犯了《治安管理处罚法》、《刑法》时，企业可以通过向公安机关报案或提起自诉的方式追究侵权人的责任。同时，也可以借由行政、刑事处罚的压力迫使侵权人停止侵权行为。
通过行政、刑事方式追究侵权人责任时，首先要考察其行为的恶性大小。《惩治网暴指导意见》第十条规定，“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。”该条规定实际上要求被评论者具有一定的容忍义务。因此，在收集相关证据时，除了收集对方的言论本身以外，也要收集证明对方行为恶性的证据，包括用词的低俗程度、发表言论的频率、言论的传播范围、引起的讨论程度、造成的危害后果等。
企业在遭遇负面舆情后，可以通过向法律专业人士咨询的方式，对案件性质进行初步判断。当判断案件性质属于治安类案件时，应当向公安机关进行报案；当判断案件性质属于刑事案件时，若触犯的罪名为侮辱、诽谤罪，应当向人民法院提起刑事自诉，否则应当向公安机关进行报案。应当注意区分被侮辱、诽谤的对象是企业及其商品还是企业家本人，从而根据各自的罪名进行报案。侮辱、诽谤罪通常情况下为自诉罪名，而损害商业信誉、商品声誉罪为公诉罪名。特殊情况下，即触犯了侮辱、诽谤罪，同时符合《网络刑事案件司法解释》《惩治网暴指导意见》等文件中规定的“严重危害社会秩序和国家利益”这一自诉转公诉的特殊情形时，可以向公安机关进行报案。若以刑事案件进行报案，但公安机关认为尚不构成犯罪，仅触犯了《治安管理处罚法》时，公安机关应当依法对其作出行政处罚。
在捏造事实诽谤他人，侵犯他人权利，并且在网络上扩散，同时扰乱了公共秩序的情形下，此时行为人的一个行为同时触犯了《治安管理处罚法》第二十五条与第四十二条，构成想象竞合，应当择一重处罚。但由于《治安管理处罚法》并无关于想象竞合处理方式的规定，但在第十六条规定“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行”，实践中也存在构成想象竞合时被并罚的情形。企业可以分别收集证明侵权人的行为符合相关条款中“情节较重”的证据，一并进行报案。
四、传统侵权之诉与不正当竞争诉讼的选择
通过上篇对法律法规的梳理可以看出，企业遭遇网络负面舆论时，通过民事诉讼寻求损害赔偿的路径包括传统的侵权之诉与互联网背景下的反不正当竞争之诉两种。两种路径在实践中有各自的特点，笔者将对两者的区别进行分析，便于企业遭遇侵权时根据实际情况选择更合适的路径。
1. 诉讼主体方面
传统的侵权之诉对侵权行为的诉讼主体并无特殊规定，而反不正当竞争法要求诉讼主体均应当为市场主体，且彼此之间应当存在可能争夺交易机会、损害竞争优势等竞争关系。因此，若选择通过反不正当竞争法进行救济，在法律适用上对主体存在更多限制。根据上篇分析，司法实践中普遍认为互联网流量经济下的竞争关系并不局限于同业竞争，但是仍然要求对方的账号具有一定的经营属性，即通过发布、转发信息获取流量，从而获取一定的经济效益，或者存在获取经济效益的潜在可能性，否则可能会在法律适用上受到挑战。由于互联网流量经济出现时间较短，相关概念具有一定争议，也有部分判例中认为此类主体之间不具有竞争关系。例如(2022)粤0604民初1860号判决中，法院认为原被告“从事的工作是上下游的关系，现有证据未反映被告李齐军在发布涉案视频期间存在经营与原告产品形成竞争关系的产品，故两者之间不存在相互谋取竞争优势、获得交易机会、破坏对方竞争优势的竞争关系，不是上述法律规定的竞争对手”，所以被告通过微信、抖音账号发布视频的行为不构成商业诋毁。因此，基于网络流量经济主体间存在竞争关系的救济路径，存在一定的风险。此外，根据《民法典》第一千一百九十五条，即网络服务提供者接到权利人关于侵权信息的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任，通过侵权之诉救济时可以将平台列为被告，要求其对损失承担连带责任，也可以要求其对侵权账号采取删除侵权信息、封禁账户等处理措施。而由于平台并不通过侵权账号的言论获得直接经济利益，当以平台作为被告时，通过反不正当竞争法进行救济存在较大困难。
2. 容忍义务方面
当企业面临负面舆论时，若通过传统侵权之诉的路径进行救济，企业将负有一定的容忍义务，若为知名企业，则负有的容忍义务更高，即侵权的认定标准更高。例如(2021)川7101民初130号判决中，法院认为“小米科技公司作为已有一定知名度的公司，其知名度与公众的讨论相辅相成，认定构成侵犯知名企业名誉权应适用更高的审查标准。当民事主体发表的言论涉及知名企业时，即使其措辞存在不当之处，也不宜对此类言论作出苛刻认定，若该类言论属于不具有明显恶意的侮辱或诽谤，且未超过损害知名企业人格的必要限度，即可阻却其行为的违法性，应被界定为言论自由的范畴，知名企业对于该类社会评论和舆论监督理应负有一定的容忍义务。”《民法典》第九百九十九条亦规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”因此，在传统的侵权法律语境下，企业与发表言论者之间并非完全对等，而是处于监督与被监督的框架下，且发表言论者处于弱势地位，其“言论自由”得到较多保护，对于企业维权较为不利。而在反不正当竞争法语境下，发表言论者与企业是完全平等的经营主体，其言论并非起到监督作用，而是通过舆论产生的流量为自己谋取商业利益。此时要求其对其行为承担责任，在法律上并不要求企业负有较高的容忍义务，感情上也更容易被法官及大众所接受。
3. 救济效果方面
通过两种路径进行救济时，在赔偿金额方面，通常都要考虑权利人因侵权行为遭受的损失以及侵权人因此获得的利益。当两者都难以确定时，由法院酌定赔偿金额，通过反不正当竞争法可获得的赔偿金上限更高。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》中对网络侵权民事案件中法院的酌定赔偿金额上限规定为50万元，而《反不正当竞争法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中对于商业诋毁行为的酌定赔偿金额上限为500万元。(2021)沪0115民初37860号中，法院根据此规定酌定原告因商业诋毁行为遭受的经济损失为500万元。相较于民事侵权的法律规定，反不正当竞争法对企业遭受损失时的救济力度上限更高。需要提醒的是，上述规定的适用前提是权利人损失及侵权人获益均难以确定，当企业可以获得此类证据时，应当尽力收集证据证明自己的受损情况及对方的获益情况，一方面可以不适用50万元及500万元的上限，进而谋求更高的赔偿金额，另一方面也可以在对方通过举证降低自己的赔偿责任时进行对抗。
五、结语
针对不实信息、网络暴力等负面舆情问题，我国现有的法律规定和救济措施比较全面。在响应机制上，金融机构、上市公司等应及时制定相应的舆情管理制度，并建立有效的工作机制。当企业以及企业家面临网络负面舆论攻击时，可结合实际案情采取准确的立场快速反应，既要阻断负面舆情的扩散，也要防止二次传播的次生伤害，依法追究恶意传播虚假信息者的法律责任。