从比较法角度看“以房抵债“协议

引言
近来，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释2015[18]号）第24条的规定在学术和实务界引起了热议，其中所涉及的“以房抵债协议”的效力应当如何认定、法律关系如何构建，更成为理论和实践工作中的难点。本委公众号在先前的文章《买卖合同与借款合同混合，咋处理？——<民间借贷司法解释>第24条的理解与适用》中，就以一个案例为切入，对法释2015[18]号第24条的内容进行了较为详细的分析，并引出了学者杨立新所提出的后让与担保概念，引起热议。而在本文中，小编将从“后让与担保”这一概念出发，从比较法视角解读这一问题，通过介绍日本的相关学理和实践，比较中日之间做法的异同，为厘清“以房抵债”协议法律关系提供思路。
一、以房抵债协议的“日本姐妹”
“以房抵债协议”在司法实践中有不同的解释，例如“名为买卖、实为借贷”（嘉美公司案）、以及“附解除条件的买卖合同”（朱俊芳案）。但在学理上通常从“非典型担保物权”之下的后让与担保视角进行探讨，非典型担保物权即并非成文法明确规定的。具体到我国的情形，就是不属于现行《担保法》以及《物权法》任何一种担保的担保权。后让与担保是指债权债务人约定，在债务人不履行合同义务时，其应将某物的所有权让渡给债权人。后让与担保在日本有一个孪生姐妹，被称为“让与担保”（譲渡担保），两者都属于用特定让与行为担保合同履行，只是在让与担保的情况下，债务人事先将所有权转移给债权人，在债务人履行债务完毕后，行使赎回权（受け戻し）。两者类型相同，法律关系高度近似，区别只在于所有权转移的时间，以及是否由此产生赎回权问题而已。而另一方面，让与担保在日本尤为发达，我国学术界观点受日本学说和判例的影响甚深，因此，考察让与担保在日本的流变，有助于我们厘清一买卖合同担保借贷合同的关系，更好地理解和评价法释2015[18]号第24条的内容。
二、让与担保在日本的发展与现状
在日本，以让与担保为代表的非典型担保在司法实践中经历了三个阶段：
（一）全盘否定阶段
让与担保理论形成以前，法院多以当事人通谋虚伪意思表示为由判决非典型担保关系中的让与合同无效，这实际上等于全盘否决了让与担保的法律效力，换言之，此类担保因缺乏真实意思表示无效。 （二）视为债权阶段
在此阶段，学界从德国引入了信托行为说，认为在让与担保关系中，债权人（担保权人）是受托人。这等于承认了让与合同具有债权效力，但不能对抗第三人。
（三）物权化阶段
此阶段的学说逐渐偏离信托行为说，将让与担保视为担保物权。从而，根据物权的公示公信特征，让与担保要产生对抗效力，也必须进行相应的登记。
目前，日本对于非典型担保的约定主要通过昭和五十三年（1978年）的《假登记担保合同法》（仮登記担保契約に関する法律）以及相关判例进行调整。所谓的“假登记担保”，是指债权人和债务人约定在债务人到期不履行约定债务的情况下，债权人获得债务人或者第三人之物的所有权，并就该项权利进行登记，这一登记即为假登记，所登记的权利即为假登记担保；而在债务人无法履行债务时，则又再进行一次产权登记，将涉案物的所有权登记在债权人名下，这一次登记被称为“本登记”。从这个意义上来看，假登记担保更类似我国的“以房抵债”协议，但需要经过房屋主管部门的登记。假登记担保本身并不产生对抗效力，不过如果在发生本登记的情况下，则财产转移的时间可以追溯到假登记之日，因此假登记担保更多是一种“顺位保全”的效力。
而在让与担保下，债务人的财产在履行期届满以前就转让给了债权人，债务人只能在债务期满履行债务完毕时才能行使赎回权，而在此过程中，债权人有对该财产的完全处分权，物权化程度又更进了一步。关于此点，从以下这个案例即可看出。
案例简介
借款人B（被上诉人）至昭和三十二年（1957年）3月21日已经向D借入52万日元，并约定从当月开始至昭和四十年（1965年）1月21日止每月21日偿还5万日元。作为担保，B将自己所有的一处土地及其上的建筑物（合称为“涉案房地”）以赠与方式转让给D。其后B于昭和三十二年5月以后怠于履行还款义务，D于昭和五十四年（1979年）将涉案房地赠与第三人（即本案上诉人）。原审法院（高松高等裁判所）以上诉人为恶意第三人为由允许B行使赎回权。
案件上诉到最高裁判所，最高裁判所撤销原判，并将该案发回重审。最高裁指出：“以不动产为目的的让与担保合同，在债务人不能按期履行债务的情况下，无论是属于清算型让与担保还是处分清算型让与担保，债权人都获得目标物的处分权。”根据这一意见，只要债务人迟延履行或者不履行债务，所有权转移的效果即发生，债权人因此将目标物处分给第三人的，无论第三人是否善意，都能得到目标物的所有权，而债务人不能再行使赎回权。
三、中日比较
以让与物的所有权为条件担保债的履行，从一开始是为了规避法律中规定的禁止流押规则，从这个意义上来说应当予以禁止。然而此类担保能够避免担保物权在实现过程中的复杂流程，充分实现物的价值和流转过程且避免拍卖过程中竞价较低导致债权人的损失。因此，无论中国还是日本的学界和司法实践都认为，在一定程度上承认此类合同的有效性是有必要的，然而在认可的程度与范围上，两国存在相当的差异，体现在以下几点：
1、物权化进程的不同
在物权化的进程上，日本比中国走得更远。为了配合让与担保物权化的进度，日本于平成十六年（2004年）修正了不动产登记法，对于登记原因的要求更为严格，为此，让与担保中的物权变更登记更为明确，使得让与担保的设立符合物权公示公信原则。而我国在处理类似的以房抵债案件时，无论是具体案例，还是法释2015[18]号第24条的规定，仍然极力避免此类担保与“担保物权”相混淆，以免违背物权法定的基本原则。特别是法释2015[18]号第24条第2款的规定，采用的是“拍卖房屋偿还债权”这一说法，而非“优先受偿”一类最能体现担保物权特征的术语，更能说明最高院并未将此类合同视为担保。从这个意义上来说，我国在法律上并不存在所谓的“让与担保”或者“后让与担保”，故而这些概念只是学者从比较法角度出发，为了方便对两国类似制度进行比较而套用国外概念罢了。
2、在区分非典型担保和流押上的谨慎程度不同
在区分非典型担保和流押条款的关系上，中国更为谨慎。日本的做法允许债权人直接获得目标物的所有权，且无论其是否支付对价，从某种意义上来说与变相的流押无异；而中国的学理和司法实践仍然极力区分非典型担保与流押，如法释2015[18]号第24条第2款规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，这说明我国对该类非典型担保的处理仍然是比照担保物权中的优先受偿，而非所有权直接转移；同时，我国学术界和司法实践目前普遍仅承认以买卖合同担保借款合同的有效性，不少学者认为，借款人是否支付对价，是区分“以房抵债协议”和流押条款的重要因素，相比之下，日本最高裁承认债权人以受赠形式获得目标房屋的有效性，不需要支付对价。
3、对债务人的保护程度不同
在债权人受偿的范围上，日本明确规定其受偿范围不以债权债务范围为限，如果目标物的价值高于债权，债务人不得要求返还（《假登记担保合同法》第三条），而我国法释2015[18]号第24条第2款规定，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。这一点更能说明，日本的让与担保已经和流押并无二致。而中国在一定程度上承认当事人意思自治、保护债权人受偿权利（但仍非优先受偿）的前提下，仍顾及了对债务人利益的保护
四、总结
相比之下，日本对于让与担保的规定，比我国对“以房抵债协议”的做法更为开放，也更加符合当事人充分利用市场和物的价值的理念。但是，要将此类非典型担保物权化存在一定的高要求和风险，例如，为了保障交易安全，要完善不动产登记制度，然而即使是不动产登记制度更为完善的日本，相关的登记在交易中也是不常见的。此外，在中国目前房价飞涨的社会现实之下，如果将“以房抵债协议”物权化，有可能导致债权人以此进行投机，通过该类协议规避流押禁令而施加变相的高利贷，故从维护社会稳定，保障债务人合法权益的角度来看，这一相对保守的做法也不无考虑。