“挪用”私募基金财产的法律问题简析（上）

日前证监会公示了近期对5宗私募基金违法案例作出的行政处罚，其中对北京丰利财富挪用私募基金财产一案作出的行政处罚决定，尤为引人关注。由于资金流通本身的隐蔽性、流动性和灵活性，私募基金实际投向、资金周转等资金运作问题一直以来都是阳光私募背后的“灰色地带”，同时也是私募行业违法违规行为的高发区。近些年来，随着私募穿透式监管的进一步加强和落实，部分私募资金运作的不规范行为逐步浮出水面。
《私募投资基金暂行办法》第二十三条明文规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得“侵占、挪用基金财产”。该规定看似清晰明了，但在具体实践中，尤其是在股权类、其它类等私募基金中，因为它们资金流向非闭环的特点，日益成为监管、自律以及内控合规的难点。

实践中的问题层出不穷：将私募基金挪作自用算此处的挪用吗？挪作他用，有偿借贷给其他公司呢？供基金公司日常开支呢？改变基金产品投向，将本应投向项目A的资金部分投向项目B呢？等等实践中已经发生或可能发生的私募资金运作行为不断挑战法律的底线，究竟何为此处的“侵占、挪用基金财产”？这与大家所熟知的刑法上的“挪用资金罪”中的“挪用”一词在概念和范围相同吗？
本文主要针对股权类、其它类私募基金资金非闭环的特点，拟通过三部分内容来具体阐述上述问题，首先明确《私募投资基金暂行办法》等私募监管规则中所禁止的“挪用基金财产”的行为定义，再解析私募基金挪用行为与刑法中“挪用资金罪”的内在联系，即探讨私募基金财产的刑法属性界定、挪用行为的入罪可能性，最后探讨私募基金管理人挪用基金财产可能面临的各种刑事法律风险。证券类私募基金，因为其资金天然的闭环流转特点，决定了其难以发生挪用私募基金财产的问题，因此不在本文的讨论范围。上篇中先就挪用私募基金财产行为的行政责任边界进行分析。
挪用私募基金财产的行政责任边界
典型行政案例
笔者搜集整理近些年来证监会、各地证监局及中基协方面对挪用私募基金财产行为作出的行政处罚、监管措施等案例，发现不少案例中对管理人如何挪用资金财产的行为语焉不详，指出管理人存在挪用基金财产的违法违规行为，而具体行为表现、挪用财产去向并不明确。故而，笔者挑选出其中具有典型性、代表性的挪用案例，列举如下：

总结上表，常见资金挪用的去向有：
1.基金管理人关联公司账户
2.基金管理人股东、经理等个人账户
3.其他公司或个人账户
4.管理人旗下其他基金产品（补资、募新还旧等）
5.基金公司房租等日常开支
挪用私募基金财产的行为定性
何为“挪用”，百度百科解释为“把原定用于某方面的钱移到别的方面来用”。那么适用在私募基金财产上呢？定义是有所限缩还是有所扩张？
早在2017年8月对盛世嘉和基金管理公司董事长杨洪宇行政复议决定书中，证监会就明确表示“盛世嘉和将募集资金转移至非项目方账户和用于投资协议约定以外的其他用途，构成了挪用私募基金财产的行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第四项的规定，构成《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条所述违规行为。”在近日备受关注的丰利财富行政处罚案中，证监会再次明确“挪用私募基金财产行为本质上违背了私募基金管理人的信义义务。私募基金管理人应严格按照合同约定管理受托财产，如果私募基金管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，违背信义义务，属于挪用行为”。简而言之，私募基金所禁止的挪用行为与“挪用”本身字面含义相一致，是指管理人将募集款项投向与投资者约定投资范围（具体见基金合同中“投资范围”或是补充协议中的另行补充约定）以外的项目或用途，而不论是挪用作管理人私用或他人私用，还是挪至其他项目投资。其违反的是私募基金行业乃至整个信托行业的根基——信义义务。
所谓“受人之托，代人理财”，投资人之所以看重该私募产品并予以重点投资，主要是看重管理人的专业管理能力，而管理人能够诚实信用、专业勤勉地履行受托人义务，也正是私募行业得以不断发展的动力源泉。正如中基协发布的《基金管理人信义义务研究报告》中所言，“信义义务是基金行业的灵魂和根基。基金管理人应恪守信义义务，将投资者的利益置于首位，始终将投资者的利益最大化作为基金活动的行为准则。同时，作为基金监管的核心，信义义务不只是一句口号，而是一整套比一般市场道德更为严苛的、更为精细的行为准则。”
挪用私募基金财产的行政法律责任
依据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规规定，证监会和各地证监局一旦检查发现私募基金管理人有挪用基金财产的行为，有权对其作出责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施，或是对机构及其直接责任人员给予警告并处罚款，可能构成犯罪的，还将移送司法机关追究刑事责任。中基协方面也可对上述机构及其从业人员，视情节轻重，采取谈话提醒、书面警示、公开谴责、加入黑名单、撤销管理人登记、取消基金从业资格等自律管理措施，并通过网站公开相关违法违规行为。
就笔者所搜集到的挪用私募基金财产类案件中，丰利财富案处罚最重，对丰利财富公司责令改正并处100万罚款，对直接负责人毛凤丽、张永辉给予警告，并处以30万元的罚款，同时对毛凤丽采取终身市场禁入措施，对张永辉采取十年市场禁入措施。其他如广州亚投、广东青原信息科技、四川大墨投资、山东中城银信、盛世嘉和等案件，都是对机构及其直接责任人员给予警告，并处以3万元以下罚款，还有部分案例如乾道（海南）、海南金盈、杭州厚德载富等，只是采取了责令改正的监管措施。因此，管理人从事了基金财产的挪用行为会面临怎样的行政责任，还需从具体违法违规情节轻重、行为人主观恶性、行为影响后果、后续补正措施、当时的监管政策等多方面予以考量。当然，严守法律底线，合规运作才是王道，才能在私募行业走得长、走得远。