建工纠纷中关于鉴定意见若干问题的研究——司法鉴定意见的合法性运用及规范操作

引言
本文司法鉴定意见合法性运用及规范操作作为建工纠纷中关于鉴定意见若干问题研究系列文章之一，在前文《建工纠纷中关于鉴定意见若干问题的研究——司法鉴定意见作为证据的基础及管理》的基础上，拟解决民事建工纠纷中应如何合法性的运用司法鉴定意见证据及规范性的操作司法鉴定意见证据问题。
诚然，证据的运用及操作包括人民法院对证据的认定（前文所指“认证”）、采信以及当事人运用证据予以质证，但证据的运用及操作如何体现合法性及规范性则需从人民法院证据认定及采信视域下才能更优洞悉。
本文拟以人民法院对证据的认定及采信为核心，从证据的认定及采信各要素视角予以展开，力求通过探析法院如何认定及采信证据，为当事人如何有效质证提供新思路、开拓新视野。
探讨
证据认定与采信
证据的认定与采信是指人民法院对当事人提交到法庭上的证据进行审查判断，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。人民法院是否对证据予以采信往往会进行两个层面的审查与判断：
★ 审查证据的证明能力（证明资格）：
证据的证明能力，又称证据资格，是指证据用于证明案件待证事实必须具备的法律所许可的资格。证据证明能力的审查聚焦于审查证据的真实性、合法性、及关联性（合称为三大证据属性）。
人民法院往往于法庭调查阶段通过对证据真实性、合法性及关联性的审查对证据的证明能力作出认定，而不具备证据能力的证据则会被阻挡于“入口”之外，无法进入下一阶段“证据证明力判断”。
★ 判断证据的证明力：
证据的证明力是指证据事实对待证事实有无证明作用以及证明作用程度。实务中，证据的证明力问题也体现于证据能否证明证明目的问题上，当事人对证明目的无异议也即对证据证明力的认可。
人民法院对证据证明力的判断往往是在证据具备客观证据能力的基础上，主观上运用经验法则及伦理法则，形成内心确信之自由判断。
证据采信原则
法律并未直接、专门规定人民法院证据采信必须遵守哪些原则，但是可从以下法律规定，对证据采信原则的大致理念窥知一二：
★《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）：
第八十五条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
★《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）：
第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”
★ 由上述规定可知：
在审核证据方面，人民法院应当遵循全面性审核原则、客观性审核原则、及按照法定程序审核原则；
在证明力判断方面，人民法院应当遵循依法原则、及自由心证原则；
在司法公开透明与监督方面，人民法院应当遵循公开心证原则。
证明能力审查
建工纠纷司法鉴定意见证据视角
一、证据的真实性
1. 什么是证据的真实性？
证据的真实性包含实质意义上的真实性及形式意义上的真实性，所谓实质性意义上的真实性是指证据内容是对案件事实的客观反映，即《民事诉讼法解释》第104条所称的“能够反映案件真实情况”以及 《民事证据规定》第八十七条所称的“证据的内容是否真实”，也即实质真实性强调用于定案的证据“在实质上的真实性程度”。
而所谓形式意义上的真实性则是指该证据载体（包括外部载体及内部载体）的可靠性，主要体现在证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符以及是否存在伪造、变造情况等，也即形式真实性要求“用于证明案件事实的证据必须是在形式上或表面上是真实的”。
值得注意的是，学理上为区分真实性上述两层含义往往使用客观性与可靠性两种表述，而前者需要结合法官的自由心证判断，属于证明力意义上的真实性；后者形式真实性则是证据资格或可采性意义上的真实性。而我国司法实践及法律规定中均秉持着对两种真实性融合处理的传统，即一次性处理（质证、采信）两种真实性。
2. 民事证据真实性如何审查？
民事证据相关法律法规并未直接规定民事证据真实性审查的原则性规则。但是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第五十六条规定规定了行政证据审查的主要内容，该规定虽并非民事证据规定，但是基于民事证据与行政证据各方面要素本质差异不大，该行政证据真实性审查规定对民事证据真实性审查具有参考意义与借鉴意义。
故而，法庭可从以下几个方面审查证据的真实性：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；影响证据真实性的其他因素。
《民事证据规定》第91条至94条特别规定了民事证据真实性审查的具体性规则，但仅见于电子数据证据及书证证据类型，如：第九十四条规定“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”
3. 建工纠纷司法鉴定意见证据真实性如何审查？
司法鉴定程序由人民法院启动，根据《民事证据规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。”的规定，鉴定人形成鉴定意见证据后，直接将鉴定意见证据交给委托人民法院，中间并未经手其他主体，故而，司法鉴定意见证据的形式、载体一般都是真实、非伪造、符合证据的形式真实性，真实性不是建工纠纷司法鉴定意见证据能力审查的重点。
二、证据的合法性
1. 什么是证据的合法性？
证据的合法性是指证据的来源和形式等符合法律规定。《民事证据规定》第八十七条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（三）证据的形式、来源是否符合法律规定”的规定即是证据合法性的体现，且通常认为证据来源的的合法性包括证据主体合法、取证方式合法、证据程序合法。
2. 民事证据合法性如何审查？
与上述证据合法性具体体现方面相对应，民事证据合法性应从证据主体合法性、取证方式方式合法性、证据程序合法性、以及证据形式合法性等四个方面予以审查，具体如下：
① 证据主体合法性审查
证据主体合法性包括形成主体合法与取证主体合法，即审查形成证据内容或调取证据内容的个人或单位是否符合法律规定，如不能正确表达意思的人不具备形成证人证言证据的主体资格；不具有鉴定资质的机构或人员不具有形成鉴定意见证据的主体资格。
② 取证方式合法性审查
证据取得方式合法性审查即审查取得证据的方式、方法等是否符合法律规定。如证人证言及当事人陈述等言辞证据必须是当事人自主意思的体现，通过胁迫、威胁或诱导等方式取得的言辞证据不具有合法性；不符合行业科学标准取得的鉴定意见证据不具有合法性。
《民诉法解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的非法证据排除规定，则是取证方式严重违法的重要体现。
③ 证据程序合法性审查
证据程序合法性审查即审查证据材料被认定为证据的诉讼程序是否符合法律规定。如根据《民诉法解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，证据材料未经法庭出示程序、未经当事人互相质证程序，不具有合法性。
④ 证据形式合法性审查
证据形式合法性审查即审查证据的形式是否符合法律规定，包括证据种类合法及形式要件合法两个方面。
前者是指证据必须属于《民诉法》第66条规定的当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录共计八种法定证据种类之一。
后者是指特定证据种类必须满足特定形式要求，如勘验笔录与鉴定意见只能以书面形式呈现及特定署名要求等，如《民诉法解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”
3. 建工纠纷司法鉴定意见证据合法性如何审查？
① 建工纠纷司法鉴定意见证据主体合法性审查
★ 人民法院委托对外委托名册之外的鉴定机构及鉴定人员进行建设工程相关鉴定的，不具有主体合法性
我国对于工程质量鉴定、价格鉴定等鉴定实行的是对外委托名册制度，即由人民法院司法辅助部门将具备各行业资质的、符合条件的鉴定机构和鉴定人员编制名册、予以监督、并于最高人民法院所属的人民法院诉讼资产网中公开的制度。（详见《建工纠纷中关于鉴定意见若干问题的研究——司法鉴定意见作为证据的基础及管理》）至于人民法院委托司法辅助部门名册以外的机构予以进行司法鉴定是否违法呢？
《最高人民法院办公厅<关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函>》（最高人民法院办公厅法办函[2019]604号）中指出“《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发（2007）5号）规定，人民法院委托鉴定工作实行对外委托名册制度。对外委托名册是指根据审判执行工作需要，通过事前集中审查，将自愿报名并符合一定条件的鉴定机构鉴定人分门别类编制成册，方便当事人协商和人民法院随机选择，以减少对外委托工作的随意性和盲目性，有利于提高审判执行工作质效……对外委托名册只是人民法院开展委托鉴定工作的使用名单，并非行政许可，没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构，仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等社会各界的委托，并不影响其执业。”
最高人民法院于上述意见中特别说明没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构可接受公安、监察、行政机关委托，但并未表明可以接受人民法院的委托，且强调对外委托名册制度在审判工作中的地位等，并结合实务做法，可以基本认定“人民法院委托对外委托名册之外的鉴定机构及鉴定人员进行建设工程相关鉴定不具有主体合法性”。
★ 鉴定机构及鉴定人员不具有《司法鉴定许可证》的，不影响建工类司法鉴定意见的主体合法性
由上文并结合前文“司法鉴定意见作为证据的基础及管理”可知，仅仅只有四大类司法鉴定的鉴定机构及鉴定人员需取得《司法鉴定许可证》，建设工程类司法鉴定的鉴定机构及鉴定人员无需取得《司法鉴定许可证》，未取得也不影响主体合法性。
★ 鉴定机构不具有相应鉴定资质的或相应经营范围的，不具有主体合法性
建筑工程司法鉴定主要包括工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程工期鉴定等。鉴定机构需具有的相应鉴定资质具体如下：
◁ 工程造价鉴定
《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函（20050329）》规定“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。”
最高人民法院认为
中国某冶集团有限公司天津分公司、首钢某钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷案
“首钢某公司申请再审称，案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已远超5000万元，鉴定意见不应作为定案依据。本院认为，该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。”
后，2021年6月28日住房和城乡建设部办公厅印发《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》，明确根据《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）自2021年7月1日起住房和城乡建设主管部门停止工程造价咨询企业资质审批，工程造价咨询企业按照其营业执照经营范围开展业务，行政机关、企事业单位、行业组织不得要求企业提供工程造价咨询企业资质证明。”该通知内容表明国家层面已经不再强调资质方面的管理，工程造价咨询企业自此之后无法也无需取得工程造价咨询资质。
故而，现今企业已无法取得工程造价咨询企业资质，自然不具有工程造价资质的企业也可以进行建设工程造价鉴定，但是基于专业性考量，工程造价鉴定机构不具有工程造价咨询等经营范围的，仍可能不具有主体合法性。
◁ 工程质量鉴定
建设工程质量鉴定是指运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核、验算、判断，并由鉴定机构和鉴定人出具鉴定意见的活动。
一般认为，建设工程质量鉴定机构应取得建设行政主管部门审批的《建设工程质量检测机构》资质证书，而对于危房、抗震鉴定、以及水利工程、铁道工程、公路工程等工程中涉及结构安全的试块、试件及有关材料的检测则需要其他相应的资质证书。
当然，就实践操作而言，鉴定机构的经营范围包括建设工程质量鉴定/检测是通过审批取得《建设工程质量检测机构》资质证书的前提条件。
故而，已取得相关资质证书的鉴定机构通常具有相关领域的经营范围，且未取得《建设工程质量检测机构》等资质证书的鉴定机构不具有主体合法性。
◁ 工程工期鉴定
我国尚无工程工期鉴定资质领域的专门性规定，但是《建设工程司法鉴定程序规范》将工期鉴定归于工程造价类鉴定章节，且《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》指出“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质做出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”而目前实践中主流认为应由造价咨询企业进行工程工期鉴定。
故而，同工程造价鉴定，工程工期鉴定应由造价咨询企业进行，但基于不再审批造价咨询资质，鉴定机构不具有工程造价资质也可进行工程工期鉴定，但不具有工程造价咨询/工程工期鉴定等经营范围的，仍可能不具有主体合法性。
◁ 鉴定人员不具有具有相应鉴定资质的，不具有主体合法性
相关部门基于激发企业活力而已停止审批工程造价咨询企业资质，但是并未停止审批注册造价工程师、价格评估师、或价格鉴定师等个人资质。故而，从事工程造价鉴定、工程工期鉴定的鉴定人员仍需取得注册造价工程师、价格评估师、或价格鉴定师等工程造价资质。建设工程质量鉴定的鉴定人员则需为注册建筑师、注册结构工程师等。未取得前述资质的鉴定人员从事鉴定工作的则不具有主体合法性。
② 建工纠纷司法鉴定意见取证合法性审查
由上文可知，民事证据取证方式合法性主要审查是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗等，但基于建工纠纷司法鉴定意见的特性，建工纠纷司法鉴定意见取证合法性应主要审查是否违反法律禁止性规定，而司法鉴定意见证据作为诉讼过程中形成的证据，法律对其程序、方式、方法等规定均可视为法律禁止性规定。
具体可体现于以下几个方面：启动程序合法；依法选定鉴定人、出具委托书、签署承诺书；依法对鉴定材料予以质证；依据鉴定程序、行业标准及行业准则形成鉴定意见等（详见《建工纠纷中关于鉴定意见若干问题的研究——司法鉴定意见作为证据的基础及管理》）
③ 建工纠纷司法鉴定意见程序合法性审查
司法鉴定意见证据程序性审查不同于上文司法鉴定意见取得方式合法性审查中取证程序的合法性审查，前者意旨取证之后证据使用程序的合法性，后者则强调的是取证过程的合法性。
同其他类别民事证据，建工纠纷司法鉴定意见证据的程序合法性审查主要是审查是否经过质证，但是且在质证程序时，还需着重审查当事人提出书面异议、鉴定人出庭、专家辅助人等程序。
当事人提出书面异议，见《民事证据规定》第三十七条“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”
鉴定人出庭，见《民事证据规定》第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”
专家辅助人，见《民诉法解释》第一百二十二条规定“当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”
故而，应从建工纠纷意见司法鉴定意见是否经质证，异议、鉴定人出庭及专家辅助人相关程序是否合法等几个层面审查建工纠纷司法鉴定意见程序合法性。
④ 建工纠纷司法鉴定意见证据形式合法性审查
《民事证据规定》第三十六条规定“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”
《司法鉴定机构资质认定评审准则》第5.8.4条规定：“司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名；多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当经授权签字人签发，并加盖司法鉴定专用章。”
故而，鉴定机构应当以鉴定书的书面形式出具鉴定意见，且鉴定书应具备以上内容，否则则不具有形式合法性。
三、证据的关联性
1. 什么是证据的关联性？
证据的关联性，是指作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种客观的联系，因而具有对案件事实加以证明的实际能力。
《民诉法解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”
2. 民事证据的关联性审查
民事证据的关联性审查主要是证据要证明的事实与本案争议的事实不相关，或对本案争议的解决无实质意义。如非当事人之间形成的证据；证据形成时间晚于事实发生时，不能反映案件发生时的意思表示；证据与争议焦点无关等。
3. 建工纠纷司法鉴定意见证据的关联性审查
建工纠纷司法鉴定意见证据关联性审查可着重审查实际鉴定范围与委托鉴定范围一致，鉴定范围是否对证明待证事实有意义等方面。如约定固定价结算及达成结算协议时，工程造价鉴定对工程造价认定无意义；当事人仅对部分事实有争议的，超出争议范围的鉴定则对查明争议无意义，均不具有关联性。
证据能力审查结果
证据材料经过上述审查会呈现具备证据能力、绝对不具备证据能力、非法证据、瑕疵证据四种结果，具体为：
具备证据能力。同时具备真实性、合法性、关联性的证据具有证据能力，可以进入下一阶段证据力的判断。
非法证据。依据《民诉法解释》相关规定，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，无论是言词证据还是实物证据，为非法证据，一律予以排除。
瑕疵证据。是指因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，就可以作为定案根据；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得作为定案根据。如（2021）最高法民申6797号中指出的“虽《鉴定意见书》中‘司法鉴定人’一栏没有鉴定人员的签字，存在形式上的瑕疵，但该页落款处加盖有建坤公司的印章，且在工程结算书部分均有鉴定人员梁海英、杨雅文的签名及盖章，故该瑕疵不影响《鉴定意见书》的合法性”正是能够合理解释的瑕疵证据具有证据能力的体现。
绝对不具备证据能力。是指除了非法证据及瑕疵证据之外的，不具备真实性、合法性或关联性而导致的不具备证据能力情形。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外；证据是伪造的；证据与待证事实无关联等。
证明力及证明力大小判断
建工纠纷司法鉴定意见证据视角
单一证据通过上述判断具有证明能力之后，人民法院则会判断该单一证据的证明及证明力大小，再就具备证据能力的各单一证据进行综合对比和分析，充分运用经验法则、逻辑分析，判断整个证据链所形成的证明价值。
★ 单一司法鉴定意见证据证明力
人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原始证据的证明力一般大于传来证据；(四)直接证据的证明力一般大于间接证据；(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
故而，建工纠纷司法鉴定意见的证明力原则上大于其他书证、视听资料和证人证言的证明力，且司法鉴定意见证据通常属于原始证据及直接证据，就单一证据而言，具有较高的证明力。
★ 综合审查证据对待证事实的证明价值
司法鉴定意见证据虽具有较高的证明力，但并不代表建工司法鉴定意见则必须予以采信。还需运用逻辑分析、经验法则，综合审查用于证明特定待证事实的所有证据，当司法鉴定意见证据与其他证据相矛盾时，无法查证属实时候，则不予采信。
最高人民法院指出：
（2017）最高法民申4769号案例
“鉴定意见作为民事诉讼法规定的民事证据种类之一，其证明力并不当然高于其他形式的证据，更非必须采信的证据。在证据审核认定过程中，人民法院仍需查证属实才能将其作为认定事实的依据。而对鉴定意见审核的一个重要方面即是鉴定所依据的材料是否充分，如果作为鉴定依据的基础材料不能查证属实，则鉴定意见即成了无源之水、无根之木，自无采信之理。本案中，一、二审判决并非对鉴定意见全部未予采信，而仅是对其中鉴定依据不充分的部分未予采纳，此属于人民法院职权范围，不违反证据的审核认定原则。”