2023年7月9日，国务院总理李强签署国务院令并公布了《私募投资基金监督管理条例》（下称“《管理条例》”），这是我国私募投资基金行业首部行政法规，也成为私募行业发展的一个新的里程碑。这标志着私募投资基金业务活动的发展将更加法治化、规范化。
本次《管理条例》共7章62条，就管理人及托管人的义务要求、资金募集及投资运作、违规行为及其法律责任进行了规定。笔者结合在私募基金设立及备案领域多年的业务经验对《管理条例》重点内容进行分析，以供读者查阅参考。
要点一
《管理条例》的适用范围
此次《私募投资基金监督管理条例》内容 |
第二条规定“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。” |
作者评析：
本次《管理条例》将契约型、公司型、合伙型三种形式的私募投资基金均纳入适用范围。但同时，又增加了“由私募基金管理人或者普通合伙人管理”的限定，将证券期货经营机构私募资产管理计划等排除在《管理条例》适用范围之外。
要点二
管理人相关人员资质的负面清单
此前的规定 | |
第八条规定“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人： （一）本条例第九条规定的情形；（二）因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记，自被注销登记之日起未逾3年的私募基金管理人，或者为该私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人； （三）从事的业务与私募基金管理存在利益冲突； （四）有严重不良信用记录尚未修复。” 第九条规定“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表： （一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚； （二）最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚； （三）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年； （四）所负债务数额较大，到期未清偿或者被纳入失信被执行人名单； （五）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员； （六）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾5年； （七）担任因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年。” | 《私募投资基金登记备案办法》第十五条规定“有下列情形之一的， 不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人或者主要出资人： （一）有本办法第十六条规定情形； （二）被协会采取撤销私募基金管理人登记的纪律处分措施，自被撤销之日起未逾3年； （三）因本办法第二十五条第一款第六项、第八项所列情形被终止办理私募基金管理人登记的机构及其控股股东、实际控制人、普通合伙人，自被终止登记之日起未逾3年； （四）因本办法第七十七条所列情形被注销登记的私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人，自被注销登记之日起未逾3年； （五）存在重大经营风险或者出现重大风险事件； （六）从事的业务与私募基金管理存在利益冲突； （七）有重大不良信用记录尚未修复； （八）法律、行政法规、中国证监 会和协会规定的其他情形。” 《私募投资基金登记备案办法》第十六条规定“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表： （一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚； （二）最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚； （三）被中国证监会采取市场禁入措施，执行期尚未届满； （四）最近3年被中国证监会采取行政监管措施或者被协会采取纪律处分措施，情节严重； （五）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年； （六）因违法行为或者违纪行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司等机构 的从业人员和国家机关工作人员，自被开除之日起未逾5年； （七）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估等机构的从业人员、投资咨询从业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾5年； （八）因违反诚实信用、公序良俗等职业道德或者存在重大违法违规行为，引发社会重大质疑或者产生严重社会负面影响且尚未消除；对所任职企业的重大违规行为或者重大风险负有主要责任未逾3年； （九）因本办法第二十五条第一款第六项、第八项所列情形被终止私募基金管理人登记的机构的控股股东、实际控制人、普通合伙人、法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负有责任的高级管理人员和直接责任人员，自该机构被终止私募基金管理人登记之日起未逾3年； （十）因本办法第七十七条所列情形被注销登记的私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人、法定代表人、执行事务合伙人 或其委派代表、负有责任的高级管理人员和直接责任人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年； （十一）所负债务数额较大且到期未清偿，或者被列为严重失信人或者被纳入失信被执行人名单； （十二）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。” |
作者评析：
《管理条例》为私募基金投资的首部行政法规，其法律效力在私募基金投资相关立法中属于最高位阶。根据笔者梳理，本次规定基本与之前《私募投资基金登记备案办法》及《登记材料清单》（2023版）基本保持一致，在适用层面如有冲突的，应当以《管理条例》为准。
要点三
资金募集
此前的规定 | |
第十七条规定“私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。” 第十八条规定“私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。 前款所称合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。 合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。” 第十九条规定“私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。” 第二十条规定“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得以私募基金托管人名义宣传推介；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。” | 《私募投资基金登记备案办法》第二十六条规定“私募基金管理人应当自行募集资金，或者按照中国证监会的相关规定，委托具有基金销售业务资格的机构（以下简称基金销售机构）募集资金。” 《私募投资基金登记备案办法》第二十七条规定“私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式募集资金。私募基金管理人、基金销售机构应当履行投资者适当性义务，将适当的私募基金提供给风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者，并向投资者充分揭示风险。” 《私募投资基金登记备案办法》第二十八条规定“私募基金管理人、基金销售机构向投资者募集资金，应当在募集推介材料、风险揭示书等文件中，就私募基金的管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则、基金退出等重要信息，以及投资风险、运营风险、流动性风险等风险情况向投资者披露。” |
作者评析：
基金业协会今年2月出台的《私募投资基金登记备案办法》中允许管理人委托有资质的基金销售机构代为募集。但《管理条例》本次就资金募集的表述稍作调整，目前的表述为管理人应当自行募集，不得委托他人募集，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。我们理解《管理条例》该条规定与《私募投资基金登记备案办法》规定存在冲突，本着法律效力位阶的原则，应当认定适用《管理条例》而非《私募投资基金登记备案办法》。《管理条例》原则上禁止代销行为，由证监会对代销业务出台新的规定。另外，本次《管理条例》规定对外宣传时不得以托管人的名义进行宣传，因此代销机构在以后对外宣传时应当对此问题进行确认。
要点四
不得变相增加政府隐性债务
二十四条规定“私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。” |
作者评析：
《管理条例》本次重述私募基金的投资标的，与此前并无区别，但《管理条例》增加 “私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”规定值得管理人注意，此前有部分私募管理人将募集资金投向部分地方政府或者融资平台的债券时，会要求相关主体签署承诺回购本金的协议，此举存在增加政府隐性债务的风险。我们理解，该条是禁止承诺回购本金等增加政府隐性债务的行为的强制性规定。根据《民法典》第153条规定，现实中该些承诺回购本金的协议，属于违反行政法规的强制性规定，在法律效力上可能被认定为无效。
近些年来协会在加强对于管理人登记的管理，我们理解以后协会或将加强对管理人资金投向及具体投资安排的监督管理。
要点五
禁止多层嵌套
此前的规定 | |
第二十五条规定“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。 创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。” | 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第一条第四款规定“（四）坚持有的放矢的问题导向。重点针对资产管理业务的多层嵌套、杠杆不清、套利严重、投机频繁等问题，设定统一的标准规制，同时对金融创新坚持趋利避害、一分为二，留出发展空间。” |
作者评析：
此前中国人民银行等四部委联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中规定禁止多层嵌套结构的业务为资产管理业务，对于私募基金是否可以多层嵌套并未明确。而本次《管理条例》明确私募基金的投资层级需要遵循国务院金融管理部门的规定。我们理解，私募基金的投资层级应当遵守《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等相关法律的禁止多层嵌套的规定，但有三种基金存在一定豁免情形：
（一）母基金：《管理条例》规定符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金（即母基金）不计入投资层级；
（二）创业投资基金：符合《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》规定要求的创业投资基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，不视为一层资产管理产品。
（三）政府出资产业投资基金：符合《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》规定要求的政府出资产业投资基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，不视为一层资产管理产品。
要点六
对创业投资基金的特别规定
此前的规定 | |
第三十五条规定“本条例所称创业投资基金，是指符合下列条件的私募基金：（一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外； （二）基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；（三）基金合同体现创业投资策略；（四）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外； （五）基金最低存续期限符合国家有关规定； （六）国家规定的其他条件。” | 《私募投资基金登记备案办法》第四十五条规定“协会对创业投资基金在基金备案、投资运作、上市公司股票减持等方面提供差异化自律管理服务。 创业投资基金是指符合下列条件的私募基金： （一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外； （二）基金合同体现创业投资策略； （三）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外； （四）基金最低存续期限符合国家有关规定； （五）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他条件。 创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。” |
作者评析：
对于创业投资基金的认定，《管理条例》规定与此前《私募投资基金登记备案办法》规定保持了一致。《保险资金运用管理办法》第十六条曾规定创业投资基金是指依法设立并由符合条件的基金管理机构管理，主要投资创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。本次《管理条例》出台后，应当统一从投资范围、基金名称、基金合同、杠杆融资、基金最低存续期限等方面进行认定。
要点七
强化法律责任
第四十四条规定“未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第四十五条规定“私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第四十六条规定“私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第四十七条规定“违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第四十八条规定“违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第四十九条规定“违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。” 第五十条规定“违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。” 第五十一条规定“违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十二条规定“违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十三条规定“违反本条例第二十七条规定，私募基金管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十四条规定“违反本条例第二十八条规定，私募基金管理人从事关联交易的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十五条规定“私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员有本条例第三十条所列行为之一的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十六条规定“私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员未依照本条例规定提供、报送相关信息，或者有本条例第三十二条所列行为之一的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。” 第五十七条规定“私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规规定，未恪尽职守、勤勉尽责的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。” 第五十八条规定“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反本条例或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。 拒绝、阻碍国务院证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权，由国务院证券监督管理机构责令改正，处10万元以上100万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第五十九条规定“国务院证券监督管理机构、登记备案机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者利用职务便利索取或者收受他人财物的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第六十条规定“违反本条例规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。” |
作者评析：
《管理条例》作为私募基金业的首部行政法规，对于许多私募基金违规行为及其法律责任进行了细化和新增，这应当引起各管理人的注意。如《管理条例》第五十条规定的管理人未及时备案的法律责任；第五十六条未及时报送信息的法律后果等，该些问题可能会影响基金管理人业务开展，甚至可能会导致相关人员面临罚款从而影响以后的任职，因此笔者在此提醒各管理人重视本次《管理条例》的相关违规行为的规定。