浅谈工程中的垫资应当如何处理

01、前言
一直以来，我国建设工程领域承包人垫资的情形较为常见，但在相关法律出台之前，我国无论是在学术界还是在实务界都对当事人约定垫资的行为效力持否定态度。因为垫资承包虽然是建设工程实务中的常见现象，但如果垫资承包逐渐成为订立建设工程施工合同的条件，那么将会助长建设工程不正当竞争的风气，极有可能引发工程欠款问题，严重损害建设工程市场秩序，最终影响建设工程质量或者施工安全，导致各种社会问题。
02、何为工程垫资
所谓工程垫资，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。
03、工程垫资主要采取的形式
第一，全额垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而要等到工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人按照约定支付工程价款；
第二，通过项目工程的施工进度，利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工。即承包人施工的工程达到一定工程进度，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款，如果发包人没有约定预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，属于工程垫资。或者发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分也属于工程垫资。
第三，建设工程施工合同约定承包人要向发包人支付保证金，等到工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有担保属性，但实际由发包人作为建设工程中的各种费用支出，其本质仍具有工程垫资的性质。
04、工程垫资产生纠纷的认定及处理方法
1. 关于工程垫资行为的性质
笔者认为，不能片面的认为工程垫资行为是建设工程施工过程中的不正当竞争行为，承包人能垫资施工也是其承包工程实力的一种体现，更有利于工程的施工建设，有利于建筑产业市场的蓬勃发展，并不一定成为建设工程施工中的不利因素。其次，在建设工程施工合同中约定垫资所通常采取两种方式：一是在建设工程施工合同中约定垫资条款；二是发包人与承包人另行签订垫资协议，其也应当视为建设工程施工合同的组成部分。从合同解释的角度，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不能直接认定为借款合同的性质，即便发包人与承包人未在建设工程施工合同中作出有关垫资的明确约定，承包人垫资施工的行为也是履行建设工程施工合同义务的目的，与工程建设紧密关联，不能机械的认定垫资施工行为是借款行为。
2.工程垫资及利息的处理
目前而言，人民法院在审理有关工程垫资纠纷案件时，一般结合其特殊法律性质，对承包人主张工程垫资及利息作出认定与处理。
建设工程施工合同订立后，承包人尚未实际履行施工行为，双方当事人就产生纠纷的，人民法院可直接对合同效力进行认定。如建设工程施工合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方当事人对继线履行合同可以达成一致的，人民法院可以要求双方当事人变更或重新修订合同，使合同符合国家法律的规定。如双方当事人无继续履行建设工程施工合同的，人民法院可以对合同在实际履行之前双方当事人对于工程项目投入情况进行审核，对双方当事人的费用采取无效合同的过错原则按比例承担。
履行完毕的建设工程施工合同，由于审判实践中对于工程垫资纠纷的裁判尺度尚不统一，应将工程垫资及利息的处理重点放在工程价款的结算上。如双方当事人已对工程垫资作出明确的约定，可以根据合同的约定处理工程垫资问题。如建设工程施工合同中双方当事人没有对工程垫资作出明确的约定，应将工程垫资作为工程欠款处理。
05、衍生问题：工程垫资是否作为建设工程价款进而优先受偿？
有观点认为，工程垫资是一种违法行为，垫资行为被认定为无效后，发包人仍应向承包人返还垫资费用及利息，但其性质认定为民间借贷，故不属于建设工程价款债权性质，不应当就建设工程折价或者变卖的价款优先受偿。
也有观点认为，工程垫资可以作为建设工程价款进而优先受偿。首先，垫资行为不应当全认定其无效；其次，在建设工程施工过程中，承包人的垫资实际用于工程的建设中，形成建筑物的一部分，应当与劳务成本等享受同等保护。
笔者认为，不应当直接将工程垫资认定为建设工程价款优先受偿的范围，主要是基于以下几方面：首先，有关工程垫资施工的法律法规制度目前尚不完善，存在一定社会风险；其次，承包人的垫资行为对于建设工程价款优先受偿的范围，应依照建筑行政主管部门关于建设工程价款范围的规定而确定。就当下而言，发包人应当支付的全部建设工程价款都可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，足以偿还工程垫资。最后，建设工程的情况极为复杂，即便承包人垫资施工，但完成的建设工程质量不合格时，仍无权要求发包人支付工程价款。