近日，北京市朝阳区人民法院对“新氧”与“更美”两个APP图标装潢的不正当竞争案件作出判决，法院认定“更美”APP的使用构成对“新氧”APP装潢的仿冒，属于不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反法”）第六条第(一)项[1]之规定。本案是以APP图标装潢受反法保护的第一案，在判决作出后也引起了业内的广泛探讨。尽管一审判决已经作出，但笔者从构成反法保护的有一定影响的商品装潢的要件角度出发，探讨APP图标装潢与传统商品装潢的侵权案件有何异同，从而对本案有了另一种解读。
一、案情介绍
本案原告为北京新氧科技有限公司（“新氧公司”），被告为北京完美创意科技有限公司（“完美公司”）和北京更美互动信息科技有限公司。
2013年11月8日新氧公司注册成立，2014年9月12日上线以蓝绿渐变色为背景、白色文字为图标的“新氧”APP；2015年4月23日新氧公司最早开始使用主张被侵权的装潢“
”，并进行了大量宣传推广，一直持续到2020年。
完美公司成立于2013年8月19日，2014年7月22日上线以绿色为背景、嵌以白色文字的“
”APP；后经多次修改，2019年11月上线“
”APP，该图标的最早使用时间可追溯至2018年12月。
新氧公司以完美公司未避让新氧公司在先使用的“新氧”APP图标装潢，反而自2018年12月20日起使用与该图标装潢高度近似、容易引起混淆误认的图标为由，将完美公司诉至法院。
两家公司APP图标变化的时间轴见下图：
新氧、更美APP图标变化的时间轴
通过上述时间轴可以看出，被告公司成立的时间早于原告，且被告最早上线“更美APP”的时间也早于原告“新氧”APP 。被告对“更美”APP的图标进行修改，尽管是在原告调整其“新氧”APP图标之后但被告的“更美”APP除将颜色由暗绿色调整为更明快的蓝绿色，标识右下角增加一个飘带图形内嵌文字“医美”之外，在笔者看来并没有发生实质性地变化；而对比原告对“新氧”APP的修改，也没有实质性的变化。
那么一审法院是如何认定被告使用“更美”APP图标侵犯了原告“新氧”APP图标的装潢权呢？
二、厘清反法第六条第1项规定的四个构成要件
1.APP图标是否为反法所保护的装潢
反法中的装潢，一般指商品装潢，是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的线条、图案、色彩及其组合；商品上使用装潢的目的在于说明、美化商品，刺激消费者的购买欲望。反法中的装潢具有标识的作用，可以类比商标；如该装潢尚未或无法申请注册为商标，则可以作为未注册商标通过反法进行保护。此外，若装潢是独创性的表达，也可以享有著作权；若符合《专利法》对外观设计专利的保护条件，也可以申请外观设计专利。
本案所涉APP图标装潢较为特殊，它并非是体现在有形实物上的商品装潢，而是附着于智能手机里的应用程序，为人们提供沟通、社交、娱乐等服务，是一种服务装潢。APP图标之所以同样被认定为装潢，是因为它也是由不同元素构成的外观，作为美化、区分商品或服务来源的商业标识，实质上与商品装潢别无二致。如前所述，反法中的装潢可类比未注册商标，在判断某一装潢是否可由反法保护，可参照商标法的判定标准,即考察该商品或服务装潢能否发挥识别商品或服务来源的作用。
本案的 “”APP图标本身通过背景颜色、文字、角标、构图等组合设计，具有区别于其他APP图标的显著特征，具有可识别性；而且其功能在于为相关公众提供在线的美容整形咨询、服务，相关公众看到该图标时也能识别出该服务来源于新氧公司，因此，“新氧”APP属于反法所指的装潢。
2.“新氧”APP图标装潢是否“具有一定影响”
根据公开的一审判决，法院认定了“新氧”APP图标装潢已经具有一定影响力。一审法院认可新氧公司提交的“”APP图标最早使用、广告宣传、零点调查报告等证据，认可该图标经过长期使用和宣传，已经具有较强显著性和影响力。
可见，一审法院认定装潢是否“具有一定影响”，与商标知名度的判断相似，即考察在案证据中的最早使用证据、能否体现装潢以及使用和宣传证据是否达到一定知名度等。
笔者认为，本案从证据方面来看涉案装潢是否具有一定影响，仍有可探讨的空间。首先，新氧公司提供的调查报告，系新氧公司单方委托第三方制作的证据，应仅为参考性材料，不能作为定案依据。其次，调查报告中“三分之一受访者在剔除文字部分后，仍能够识别出服务来源”的调查结果能否直接得出“新氧”APP图标装潢已经具有一定影响的结论，也值得商榷。三分之一的受访者只是一小部分群体，不足以证明该图标装潢的影响力；另外三分之二的受访者在剔除文字部分后无法识别出该服务来源，是否说明大部分消费者识别APP的商品或服务来源仍然依赖于图标中的文字？笔者认为，依据“三分之一受访者在剔除文字部分后，仍能够识别出服务来源”的调查结果无法直接得出该装潢已经具有一定影响的结论。
因此，商品或服务装潢是否“具有一定影响”的判断需要足够的证据支撑，通过梳理、提交证据，让法官了解过去即装潢设计背后的故事，现在即装潢经过宣传和使用目前达到的知名度，以及未来即装潢对企业发展方向、规模的影响。因此，深入挖掘、梳理证据，是影响案件走向的重要因素。
3.“新氧”APP、“更美”APP图标的装潢是否“近似”，是否足以使相关公众混淆误认
判断两个装潢是否相近，应当采用整体观察和隔离观察的方法对主要识别部分进行比较，即相关公众施以一般注意力是否可以区分。由于APP本身可展示的内容有限，可利用的元素有限，仅从装潢的局部去比对难免会以偏概全，需要从整体考量、判断是否构成近似。将本案所涉“新氧”与“更美”的APP图标进行比对发现：
新氧APP与更美APP图标装潢比对
新氧APP | 更美APP | |
背景色 | 蓝绿渐变色 | 蓝色 |
构图 | 文字位于中间且突出，右下角为渐变红粉色角标，角标内嵌倾斜排列文字“医美” | 文字位于中间且突出，右下角为红色角标，角标内嵌横向排列文字“医美” |
主要文字 | 新氧 | 更美 |
从背景色、构图、主要文字来看，两APP图标有相似之处，但也有不同之处，在APP图标这种非常有限的平面内，这种不同点会被认定为是装潢的“显著性”还是会被忽略？在新氧案中，法院通过整体比对，结合新氧公司提交的网友评价、调查报告等造成相关公众混淆的证据，认定两图标“整体视觉效果近似”。不难看出，法院认为两图标应从整体比对而非局部；但笔者认为，装潢比对原则与商标近似比对相似，应综合考虑各构成要素、显著性、整体外观等。
本案被告完美公司也提供了医美行业其他APP图标的装潢，列表如下：
伊美天鹅 | 拼颜值 | 美丽荟 |
 |  |  |
可以发现，上述APP图标均采用蓝色、绿色为背景色，白色字体，右下角有粉色角标，那么，如果被告完美公司能够证明上述要素及要素的组合和搭配是医美行业APP图标的通用设计，相关公众看到这些元素时会认为是医美行业的应用软件而非某一具体的医美公司APP，而区分这些含有医美行业APP的通用要素和设计的APP的元素其实是APP图标中的文字，那么本案会不会得出与目前的一审判决相反的结论呢？
笔者认为，如果被告对一审判决上诉，二审中并非没有推翻一审判决的可能性。中国消费者系以汉语为母语，在选择商品或服务，尤其是本案这类费用较高且具有一定医疗风险的医美服务，在识别APP图标时，会相对谨慎，一般是通过可识读的文字来确定服务商，而不会仅凭背景色、构图等就确定服务来源，导致混淆。
4.完美公司是否属于“擅自使用”
在商标侵权案件中，行为人的主观故意或“明知”不是判断是否构成侵权的必要条件，但是考察行为人的主观状态有助于判断行为人的某种行为是否正当，有助于判断是否属于损害赔偿加重或予以惩罚赔偿的情形；反法中，构成第六条第1项则要以主观意图为要件，即“擅自使用”，意味着除了客观看行为人是否使用了与权利人相同或近似的商品名称、包装或装潢，还要考察行为人的主观方面是否具有攀附他人商誉的故意。
反法第六条第1项的“擅自”指的是行为人主观意图，即明知或应知是他人的装潢，为搭他人在先具有较高知名度装潢的便车，而使用与他人相同或近似的装潢；这里的主观意图至少可以进行“故意”和“恶意”的区分，也可以进行“明知”或“应知”的区分。
1）知识产权法律制度关于“故意”与“恶意”的规定
商标法第57条将“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”作为商标侵权行为，此处的主观样态表达为“故意”。同时，商标法第4条、第45条、第47条均采用“恶意”这一表述方式。反法第12条、第17条也同样采用“恶意”的表达方式。新修订的专利法关于宣告专利无效的决定不具有追溯力的例外情形的第47条保留了“恶意”的表述方式；在专利侵权惩罚性赔偿制度中引入“故意侵权”的主观要件。著作权法中并无“恶意”的表述，仅有“故意”的表述，包括故意规避技术措施等。最高人民法院在《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中明确该解释所称故意，包括商标法第63条第1款和反法第17条第3款规定的恶意。
由此可见，我国知识产权法律制度明确区分了“故意”和“恶意”这两种主观样态，但并没有区分两者的界限。从立法本意理解，故意包括直接故意与间接故意，范围大于恶意；而恶意多使用在商标法、反法以及惩罚性赔偿制度中，可以理解为直接侵权故意，程度深于故意。
2）“明知”与“应知”的界定
明知和应知，都体现了侵权人的主观故意。实践中，证明明知存在客观上的困难，大部分案件都是经过推定后的‘应知’，但二者在法律后果上基本一致。
具体到本案，在判定完美公司使用“更美”APP行为是否具有不正当竞争的主观意图时，一审法院认为完美公司作为与新氧公司同样在医美行业内具有领先地位的企业，在设计APP图标时理应善意、合理避让新氧公司在先使用并有一定影响力的装潢，但更美公司仍不断更新其APP图标装潢，最终修改并使用的“
”APP与新氧公司“”APP高度近似，其主观上难谓善意。可见，法院认定完美公司的行为系明知新氧公司存在在先且有一定影响力的“新氧”APP图标，而有意制造用户混淆，或具有恶意搭便车的情形，主观上具有恶意。但是，如果完美公司并不认为“”APP存在在先（实际上更美APP使用更早），或者不认为该“”APP标识具有一定影响力（通用设计要素）、或者不认为“”APP标识是与“”标识近似而是采用了医美行业APP标识通用的设计和构成要素，那么完美公司的行为是否因为缺少“擅自使用”这一主观构成要件而有可能不认定侵权呢？商标法中的主观恶意可以依据抄袭、摹仿他人在先商标的数量、高价转让、是否存在囤积商标的情况等事实来判断，“新氧”案中法官又是如何判断完美公司是否具有恶意情形的呢？本案一审法院依据完美公司APP图标装潢的变化，推断其具有恶意情形；但笔者认为，恶意具有主观性，应综合考虑其他因素更加审慎地判断。如本案中涉案装潢属于医美行业应用软件，其提供的服务为提升、改造人的形象，消费对象为具有美容整形需求的人，同时该服务价格相对较高，还会伴随着手术失败的风险等；因此，该目标群体在挑选服务商时，会给予更多的注意力，而不会像挑选棒棒糖一样，仅凭对这类商品外观的大概印象就购买。又如医美行业也属于医疗系统，是否以蓝绿色为背景、右下角有“医美”角标等元素为通用元素，不应为一家所独占等等？因此，完美公司使用更美APP图标的装潢是否具有恶意，还有许多问题需要探讨，但一审判决似乎未结合上述情形综合判断，而是直接认定被告对其2014年7月开始使用的APP装潢的修改是对原告晚于被告上线的“新氧”APP标识的侵权，笔者认为值得商榷。
三、构成反法第六条第1项的行为的判断标准的司法实践
本案APP图标装潢虽然涉及成本高并存在风险的医美服务行业的APP，但一审法院在适用反法第六条第1项时，与传统的商品装潢所考虑的要素具有一致性，即是否属反法第六条第1项所指的“装潢”的范畴、被诉侵权行为是否属于擅自使用、在先权利是否具有一定影响等。
1.反法保护的“装潢”
反法保护的“包装、装潢”需具备显著性和可识别性，能够起到区分商品或服务来源的作用。例如，在延津怡凯绿色饮品有限公司、农夫山泉股份有限公司不正当竞争纠纷案[2]中，法院认定农夫山泉公司“茶π”饮料的包装装潢，在造型图案、色彩、文字及其排列组合上具有独特性，整体上能给相关公众较为深刻的视觉印象，且“茶π”饮料瓶贴较为显著的位置标有“农夫山泉”字样，相关公众能够将“茶π”饮料及其包装装潢与农夫山泉公司形成唯一对应联系，故上述包装装潢具有区别商品来源的显著特征。
农夫山泉股份有限公司“茶π”与延津怡凯绿色饮品有限公司“果π”产品装潢对比图片
从上述农夫山泉“茶π”饮料包装装潢案可以看到，农夫山泉的“茶π”产品的装潢不仅受反法保护，还因其具有“茶π”的注册商标权，瓶体、瓶贴取得了外观设计专利权，瓶贴的图案办理了著作权作品登记等一系列在先权利，形成了全方位的权利保护屏障。可以看到，农夫山泉公司在市场上取得巨大成功的原因之一在于其具有较强的权利保护意识，及时获得授权、及时维权，所谓“市场未动，商标先行”也就是这个道理。
但在中国石化润滑油有限公司诉甘肃长城石油化工有限公司、银川市兴庆区（南）卓力汽车配件经销部等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[3]中，法院认为被诉侵权产品虽然其在包装、装潢上与原告有所类似，但市场上各类品牌大桶装润滑油采用三段两色设计较为普遍，且桶身上下段普遍采用红色、蓝色、绿色，原告的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志。
上述中石化案与本案有类似之处，本案“新氧”与“更美”两个APP图标中的背景色、背景和文字的颜色搭配方式、角标、构图形式如果被认定属于该APP细分行业内的通用设计要素，如果将来通过其他医美主体的使用成为通用要素，那么“新氧”APP图标装潢（不含文字）将可能不具有显著性和可识别性。
2.“有一定影响”的判断标准
目前对“有一定影响”没有明确的认定标准，但仍可参考司法解释中对“有一定影响”的规定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，“知名商品”认定中的考虑因素包括商品的销售时间、区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。可见，商标法与反法关于认定商标或商业标识是否“有一定影响”的考虑因素基本相同，即标识的影响力所辐射的地域、相关公众的知晓程度、标识使用的持续时间、标识的荣誉奖项等因素。
在“茶颜悦色”起诉“茶颜观色”不正当竞争一案[4]，法院认定“茶颜悦色”茶饮装潢是有一定影响的商品装潢。经过消费者、媒体以及互联网用户等公众的大量报道、宣传,“茶颜悦色”茶饮料门店装潢已经在全国范围具有影响力并具备显著性及可识别性。涉案装潢经过原告在涉案商品上的持续宣传和使用,已经与原告的“茶颜悦色”茶饮产生了紧密的联系,具有区别商品来源的显著特征,应认定为有一定影响的装潢。
“茶颜悦色”与“茶颜观色”装潢图片
可见，法院在判断“茶颜悦色”装潢是否具有一定影响时，参考的大部分证据是附着于商品上的知名度证据。尽管注册商标和装潢系不同的商业标识，但两者可以相互作用和影响。证明装潢知名度的证据整理和收集可以参考商标知名度的证据，如最早使用且连续使用的证据、经济指标、广告宣传与新闻报道、品牌荣誉、受保护记录等。
3.“相同或近似的标识”的判断标准
判断包装、装潢是否构成相同或者近似，应当采取隔离观察的方法来对比包装装潢的整体形象或主要部分，基于相关公众仅施以一般注意力能否区分商品或服务的来源。当两装潢完全相同时，自不必考虑是否会引起相关公众的混淆和误认，即可认定两装潢相同；当两装潢表现为相关要素及标识近似时，则需要考虑是否会引起相关公众的混淆和误认，基于此来认定两装潢是否构成实质上的近似。
例如，在意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司不正当竞争纠纷案[5]中，蒙特莎公司可以利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，由于费列罗巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众误认金莎TRESOR DORE巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。
意大利费列罗公司“费列罗巧克力”与蒙特莎公司的“金莎TRESOR DORE巧克力”产品装潢图片
上述费列罗巧克力产品装潢案说明，在装潢中的文字不同的情况下，仍然可能通过产品的包装、装潢使消费者混淆，前提是该包装、装潢具有显著性。因此，在认定各装潢之间是否相同或者近似时，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。司法实践中，既应该从装潢的设计结构、排列位置、颜色搭配、图案设计、字体内容、形状及大小等微观层面出发，加以细致的异同梳理；同时还应该结合该知名商品特有装潢的知名度和显著性，将被诉侵权装潢与在先使用的装潢在隔离的状态下加以整体比对。
4.“擅自使用”的判断标准
“擅自使用”即指具有主观故意地使用相同、近似的商品或服务装潢。案例可见北冰洋（北京）饮料食品有限公司等与山东北冰洋啤酒有限公司等不正当竞争纠纷案[6]，北冰洋饮料公司与济南北冰洋公司、山东北冰洋公司同为从事果汁饮料生产和销售的公司，分别生产和销售本案诉争的两款桔汁口味的汽水，双方商品均销往对方所在地，因而双方业务范围部分重合，系同业竞争者，存在竞争关系。二被告作为同样从事桔汁味汽水生产、销售的经营者，不可能不知晓原告主张权利商品的存在，在其生产被控侵权商品时，原告的同类商品“桔汁汽水”就已经取得了一定的影响，该包装已经与北冰洋饮料公司在相关公众中建立了较为稳定的联系，此种情况下，二被告非但未遵循诚信原则主动对原告的桔汁味汽水包装进行避让，避免雷同、造成混淆和误认，反而使用了与原告商品包装极为相近的包装进行涉案产品的生产与销售，其主观恶意明显，具有攀附原告商品声誉的明显故意。
北冰洋饮料公司“北冰洋”与济南北冰洋公司“桔汁汽水”产品装潢图片
对热销产品不断升级包装装潢，是市场主体防伪、更新换代的重要手段，但已经不用的旧包装、装潢并未进入公有领域，旧包装、装潢仍然具有商业价值，所以他人擅自使用旧包装、装潢的行为仍然有可能被认定侵权。
综上，基于上述反法第六条第1项判断标准，现有的判断标准仍然可以适用于类似于APP这种新型的、特殊的商品或服务装潢，符合反法第六条的立法宗旨和保护未注册商业标识立法用意。
四、企业商品或服务装潢的风险破解与合规路径
商业模式的迭代和发展催生出多种不同类型的不正当竞争行为，产品和服务的多样化也使得竞争行为更加隐蔽和复杂。随着执法态势的日趋严格，经营者的法律风险意识更应该提高。企业如何探索出在使用商品或服务装潢的合规路径，笔者建议可以从以下几方面思考。
1）尽早获权
“新氧”APP不正当竞争一案中，完美公司未将其“更美”APP图标申请注册为商标，亦没有在先著作权或外观设计专利，导致在诉讼中无法获得其他权利的保护。企业研发设计产品需要耗费大量人力物力，但将产品推向市场的同时，如何对其产品进行保护，也是企业进入市场之前应考虑的问题，应尽早申请注册商标、版权登记、申请外观设计专利等。
2）尽量避免侵权、及时维权
如果企业在尚未有任何知识产权保护的情况下，如何保护自身权益避免侵权和被控侵权的风险？
筛查所使用的包装装潢是否与市场上在先的包装装潢相同或近似，尽量避开在先设计或设计中的要素或降低与该要素的近似程度，及时改进，避免引起不必要的纷争；
发现市场上出现与自己的商品或服务的包装、装潢相同或近似时，应及时保留证据，并尽早制止他人使用，防止该包装、装潢成为行业通用设计。
适时更新包装、装潢设计，并对旧包装、装潢设计进行版权登记和商标注册。
五、结语
尽管互联网背景下衍生的商品或服务层出不穷，但保护各商品或服务装潢的方式趋同。对于企业自身而言，首先应着眼于“顶层设计”，即构建好知识产权保护体系；其次是做好“基础建设”，即根据市场需求不断升级产品，以及相应的包装、装潢，在这一过程中应保持设计风格的创新性与延续性，同时注意避免刻意摹仿他人在先装潢的行为；最后是守好“最后一道防线”，即如发现侵权或被侵权，更应当积极维权，切实保护自身权益，避免自身权利被弱化。
对于“新氧”APP案，被告完美公司是否对一审判决提起上诉，目前尚不得知。但笔者发现，与多数侵权案件中被告更换包装、装潢不同，本案原告“新氧”APP目前已将其主张被侵权的“
”图标修改为“
”，而被告“更美”APP却基本保留被诉侵权的状态；被告只是对其“更美”APP图标进行了微调，而原告却对其“新氧”APP图标进行了全方位更换。本案及APP图标类案件的最终走向还不清楚，需要司法实践的不断总结，相信业内对此仍会继续探讨。[1] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正），第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
[2] 延津怡凯绿色饮品有限公司、农夫山泉股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案，（2019）鲁民终455号
[3] 中国石化润滑油有限公司诉银川市兴庆区（南）卓力汽车配件经销部等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，（2019）宁民终411号
[4] 湖南茶悦文化产业发展集团有限公司与长沙市天心区刘琼饮品店、广州洛旗餐饮管理有限公司、广州凯郡昇品餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷，(2020)湘0103民初8252号
[5] 意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案，（2006）民三提字第3号
[6] 北冰洋（北京）饮料食品有限公司等与山东北冰洋啤酒有限公司等不正当竞争纠纷案，（2019）京0102民初9546号