不胜任员工的处置（二）

在日常的法律顾问的维护过程中，会接到很多HR的咨询：我觉得这个员工不胜任这个岗位，我应该怎么解除？能不能解除这样的员工？这个问题实际上会困扰到很多HR。所以今天我和大家分享不胜任员工的处置这样一个话题。
这里先明确，HR说不胜任没用。关键在劳动仲裁或诉讼过程中，法官认为的不胜任的证明标准是什么？
企业觉得员工不胜任这个岗位，那不胜任员工处理的法律认可的路径是怎样的？ 本系列文章一共五期，为您从法律角度详细分析企业在管理过程中如何对员工不胜任工作这个问题进行实务操作，才能不造成违法解除的后果。
02 员工“不胜任”的证明标准
那是什么原因造成按照不胜任解除员工企业的胜诉率这么低，最核心的一点，就是员工不胜任的证明标准到底是什么。
法条只提到了“不胜任”。那不胜任，对于不同的岗位，不同的企业，是有不同的理解的，没有统一的标准。
那我们来结合最高人民法院的一个指导案例——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，探讨下对于“不胜任”到底应该有怎样的一个标准。
案情简介：2005年7月份，王鹏进入了中信通讯杭州有限公司（以下简称中信通讯）。劳动合同约定王鹏他从事销售工作。公司有一个严格的《员工绩效管理办法》。
在里边有这样的一个规定：员工半年年度的绩效考核的话会有四个等级。四个等级分别代表优秀、良好、价值观不符合、业绩待改进。同时这个《绩效管理办法》对于这四个等级，是有一个比例的：S占20%，A占70%，C1 占5%，C2占5%，也就是说四个等级涵盖了所有员工，每个等级都会有相应的一定比例。一定会有5%的员工得到C2这个等级评价，员工不胜任工作，则对应考核为C2 。
2008年下半年，王鹏的考核结果是C2，公司因为王鹏所在科室解散，王鹏自身业绩考核也是不达标等原因，公司对他转岗到了华东区从事销售工作。
接下来09年上半年以及2010年的下半年，王鹏的考核结果都是C2。中信通讯就认为王鹏是不能胜任工作，并且经过再次的转岗销售之后，仍然是不能够胜任工作的。公司在支付经济补偿金的情况下解除了劳动合同。也就是说中信通讯是按照第一篇文章中提到的四个步骤来解除了和王鹏的劳动合同。
王鹏不认可公司的理由。认为公司有四个考核等级，C2是占5%，意味着一个企业必然有员工是考核的C2。自身工作能力是可以的，但是处于末位的话就纳入了C2 。但不能说被纳入C2就代表不胜任岗位。
当时法院也是有两种声音。第一种认为如果用人单位把“末位淘汰制”写进公司的规章制度或劳动合同中，劳动者也签字、没有提出异议，那也就是同意这样的一个绩效考核的形式，可以作为生产经营管理的依据，也可以作为一个解除的依据。
另外一种是说虽然单位的规章制度中有了“末位淘汰制”，但是用不能作为用人单位解除劳动合同的一个依据。因为《劳动合同法》里边解除必须是法定的，而不能是约定的。
最高院的民事审判指导与参考中，最高院给出了自己的一个指导意见。最高院认为，在一个团队中，不管员工表现怎样，有人处于业绩最末尾，这肯定是存在的。用人单位必须将不能胜任工作处于末位，和胜任工作却处于末位区分开来。如果是说员工处于末位，是因为不胜任工作，那公司按照《劳动合同法》第40条的规定进行培训或调整工作岗位后，劳动者再考核劳动者仍然不胜任工作，单位解除劳动合同，这个是符合法律规定的；但是如果仅仅是劳动者业绩居于末尾，而并非不胜任，那用人单位不能依据末位淘汰制来单方解除劳动合同。
最高院的观点，就是要区分考核处于最末位的原因是什么？就是当初制定考核标准的时候，制定的标准员工有没有达到？如果说达到了，那说明员工还是能够胜任这样一个工作岗位。仅仅是处于团队的末位，不能属于不胜任的情况。
不胜任的标准，对于不同的岗位可能会有不同的标准。我们来看一下法律上对于不能胜任工作的一个要求是什么？在原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》提到，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
这里是一个比较原则性的规定，没有进行一个定量或者说非常明确、统一适用的标准。各个企业自己在理解的时候，可能会有一些偏差。
实践中的话，我们看到的对于员工绩效考核的一种方式的话，一般是有三种。第一种是特征导向的一个考核，就是考核这个员工的一些特别明显的特质，就是说员工的某些特长是不是能够达到公司的一个要求；第二种是行为导向的考核，就是主要考核员工工作中各项行为表现；第三种是结合结果导向的考核，考核员工的工作结果。
以特征导向考核或行为导向考核的话，他更倾向于一些文职类、行政类工作岗位，很难用量化的标准来确定考核标准。运用结果导向来考核员工的工作结果，这种对于销售类的岗位会运用得比较多，这种类型的岗位能够确定一个具体的工作量，如果将来工作量达不到的话，相对来说企业是比较好操作不胜任解除的。