与实际施工人相关的实务问题（一）

在建设工程施工领域，基于利益驱使和市场需求等因素，存在大量借用资质、非法转包、违法分包的现象，人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，较多涉及与实际施工人相关的纷争。
鉴于实践中与实际施工人相关的纠纷案件类型及争议焦点各有不同，笔者尝试结合裁判案例，就司法实践中与实际施工人相关的各类问题的裁判观点进行系列梳理和解读。本期，笔者结合贵州省高级人民法院审理的生效裁判案例，就实际施工人界定、实际施工人损失承担、实际施工人主张被挂靠人承担付款责任三个实务问题进行梳理。
一、内部承包人是实际施工人吗？
裁判观点概述：内部承包合同关系有别于挂靠合同关系，内部承包人不应认定为实际施工人
案例：江西龙马建设集团有限公司、桐梓县顺发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终1078号
法院认为：从鲁仕华与龙马公司签订的《分公司、办事处设立合同书》的约定内容“鲁仕华有权代表龙马公司驻地工程投标中标和洽商承包的工程，施工合同应及时提交龙马公司审查后经书面授权签订或送龙马公司签订；中标工程通知书、工程备案资料和施工合同原件都必须按时提交龙马公司”，鲁仕华为工商登记明确的龙马公司遵义分公司负责人；以及在涉案施工合同履行过程中，鲁仕华均是以龙马公司名义对外签订劳务分包、材料租赁、钢材供应等合同，且生效裁判文书也判令龙马公司承担因涉案工程施工过程中所产生的相关债务。综合前述事实可以确定，鲁仕华与龙马公司之间因《分公司、办事处设立合同书》的签订及履行而形成了内部承包合同关系，鲁仕华与龙马公司之间并非是借用资质承接工程的合同关系，鲁仕华是龙马分公司负责人，其在涉案项目部签字同意对外支付款项的行为是履行其作为龙马遵义分公司负责人的职务行为，并非个人行为。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工解释》”）第一条、第四条、第二十六条的规定，实际施工人为借用资质承接工程、违反分包或转包合同的承包人，且应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人或借用资质的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，鲁仕华并没有提供证据证明其与龙马公司之间形成了资质借用或违法分包、转包工程的合同关系，鲁仕华不符合《建工解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，其不能依据《建工解释》第二十六条的规定直接向发包人主张涉案工程价款。
延伸阅读：实践中如何区分内部承包与挂靠？
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》
如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?
对于建设单位内部承包合同,应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式, 法律和行政法规对此并不禁止,该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的,不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系,构成独立主体间的承包合同关系,如果挂靠单位并无相应施工资质的,应认定该承包合同关系无效。因此,二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系,承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。
二、实际施工人主张其借贷用于垫资建设产生的利息由违反付款约定的转包人或违法分包人承担，能得到支持吗？
裁判观点概述：转包合同或违法分包合同属无效合同，实际施工人的该项主张性质上属于合同无效情况下过错方赔偿责任的范畴，即有过错一方因合同的无效而给对方造成的损失，赔偿的范围不能超过订约时双方应当预见到的因违约可能给对方造成的损失。实际施工人的该项主张不属于合同相对方缔约时可预见的损害赔偿范围，不能得到支持。
案例：杨崇林、金沙广金置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终714号
法院认为：关于利息损失。即杨崇林在本案中主张的逾期支付工程进度款利息，内容为其对外举债的高息。本院认为，因本案《广厦建设工程内部责任承包合同》系无效合同，杨崇林该项主张性质上属于依照《中华人民共和国合同法》第五十八条主张的过错赔偿责任，即因合同的无效而给当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。但是，该损害赔偿的范围并非没有限制，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，过错方损失赔偿的范围不能超过订约时双方应当预见到的因违约可能给对方造成的损失。本案中，杨崇林对外借贷产生了高额利息，系其与债权人之间的民间借贷法律关系，不属于本案审查范围，且不属于合同相对方缔约时可预见的损害赔偿范围，本院对其该项主张不予支持。
延伸阅读：一审法院（毕节市中级人民法院）就此焦点问题从多个方面进行了阐述，主要观点可归纳为：第一，违约责任承担的前提是合同有效。转包合同或违法分包合同属无效合同，实际施工人主张合同有效情况下的损失赔偿责任，无法律依据。第二，即便实际施工人以缔约过失责任主张该项损失，缔约过失责任是当事人在合同成立之前因先诚实信用义务未履行而给对方造成损失的赔偿责任。实际施工人的此项主张属于履行利益损失范畴，不属于信赖利益损失，依法也不属于缔约过失责任的赔偿范围。第三，合同有效的情况下，违约方损失赔偿的范围不能超过订约时双方应当预见到的因违约可能给对方造成的损失。一方的资金来源不属于相对方的预见范围。转包合同或违法分包合同为无效合同，当事人因无效合同取得的利益不可能大于合同有效的利益。
延伸思考：结合上述裁判观点，如果转包或违法分包关系中的实际施工人在无效的转包合同或违法分包合同中就转包人或违法分包人逾期付款或垫资施工情况下的利息承担进行了明确约定，转包人或违法分包人订约时即可预见到逾期付款或垫资可能承担的损失，在此情况下，实际施工人的上述主张是否应当在法律允许的利息范围内予以支持呢？
笔者认为，依照《合同法》第五十八条主张的过错赔偿责任，系因合同的无效而给当事人造成的损失。在上述情况下，实际施工人的垫资利息损失不属于因合同效力遭致否定而造成的损失，该损失与合同效力没有法律上的因果关系。因此，不能依据《合同法》第五十八条主张该项损失。但是，《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。即将施行的《民法典》第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，在转包或违法分包的情形下，转包或违法分包行为的无效，是否当然意味着转包合同或违法分包合同中有关垫资利息损失约定的条款也无效呢？如果并无必然的关系，在双方明确作出约定的情况下，依据上述规定，该项损失的主张似乎应当予以支持。
三、挂靠人再转包情形下，实际施工人主张被挂靠人承担工程款付款责任，能得到支持吗？
裁判观点概述：挂靠人借用被挂靠人资质承接工程后，将工程转包给实际施工人的，挂靠人系工程的转包人，负有向实际施工人支付工程价款的义务。被挂靠人系出借资质的施工企业，挂靠人将工程以自身名义进行转包，转包合同签订主体并非被挂靠人，挂靠人也不能提供证据证明挂靠人签订合同系受被挂靠人委托的，被挂靠人不承担向实际施工人付款的责任。
案例：申伟、田茂江、杨通成与刘太贵、四川长城建筑（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终368号
法院认为：本案系刘太贵借用长城公司资质作为总包方承接皂角灯至官坝通村水泥路施工工程后，与申伟签订《施工合同协议》，将案涉工程转包给申伟。刘太贵与申伟签订的转包合同即《施工合同协议》明确约定了“包工包料”、“如造成安全事故自行负责”，同时，付款方式为“以交通局拨款支付，甲方不得扣除一分”，从前述约定的内容可以看出，刘太贵系将案涉工程全部转包给申伟，由申伟以包工包料形式进行施工。合同签订后，申伟及其合伙人进场施工，至此，申伟通过刘太贵的转包行为，成为案涉工程的实际施工人。刘太贵作为《施工合同协议》相对人，依约负有向申伟支付工程价款的义务。
长城公司系出借资质的施工企业，不承担向申伟付款的责任。刘太贵与申伟签订《施工合同协议》，将案涉工程进行转包，合同签订主体系刘太贵个人，并非长城公司，申伟亦未提供证据证明刘太贵签订合同系受长城公司委托，申伟向长城公司主张工程款没有事实依据。
延伸解读：本案系挂靠人以其名义转包情形下对工程款责任承担主体所作的认定。结合裁判观点和实践，笔者认为，在挂靠后再转包情形下，被挂靠人是否需向实际施工人承担付款责任，需要考察：一是转包合同由谁（挂靠人还是被挂靠人）与实际施工人签订？二是签订合同的挂靠人或被挂靠人是否作为委托代理人签订转包合同？三是实际施工人对挂靠真实情况是否知情？
如果转包合同是挂靠人与实际施工人签订，挂靠人也并非被挂靠人的委托代理人的，则被挂靠人不承担付款责任。如果转包合同虽然是被挂靠人与实际施工人签订，但实际施工人明知挂靠关系的，此种情况下，被挂靠人的行为应视为代表挂靠人，被挂靠人不承担付款责任。反之，如果实际施工人并不知道挂靠关系，此种情况下，则应由被挂靠人承担付款责任。挂靠人与被挂靠人双方之间的内部关系，不能对抗对此不知情的实际施工人。