P2P监管的难点和法律建议

引言：本文是安理律师事务所合伙人王新锐律师撰写的一篇文章，供监管层参考。王律师与实务届多位专家交换意见后，将P2P分为类金融机构和纯中介两类，提出了分类监管的独特思路。
随着P2P网络贷款的规模迅速变大，同时又有不少P2P平台出现了严重问题，不时发生倒闭或跑路，需要对P2P进行合理的监管、防范其引发系统性风险，已经成为各方的共识，监管层也已确定由银监会监管P2P。
在如何监管P2P的问题上，有一些难点仍需要讨论。笔者结合自己从事P2P相关法律实务的经验，谈谈看法和建议。
一、P2P监管的主要难点
（1） P2P难以准确定义
P2P的本意是点对点网络借贷，按说并不难定义。但正如民间借贷一样，P2P实际有很多不同的形式，目前主流P2P平台有的偏重于线下，有的偏重于线上，实际操作的差别很大，除了网络借贷以外，一些P2P平台还会从事和各类其他债权转让相关的业务。如果监管政策不能准确地定义P2P的本质，一些企业可能通过改变名称或业务模式来逃避监管。
（2）P2P和非法集资的界限难于界定
大部分P2P平台都把自身从事的业务界定为民间借贷的信息中介，但民间借贷和非法集资尤其是非法吸收公众存款的界限非常模糊，最高院司法解释中界定非法集资的四个特征，即“非法性、公开性、利诱性、社会性”，在P2P的业务中实际都存在。以往民间借贷和非法吸收公众存款的重要界限之一是“面对特定人募资”，由于互联网的特性，P2P天然是面对不特定人募集资金的，因此这一重要且清晰的标准无法套用。从严格意义上讲，目前几乎所有的P2P平台都存在协助非法吸收公众存款的嫌疑。如果把P2P的业务界定在民间借贷范围内，就需要通过细化规定来解决这一法律冲突。
二、P2P监管的两种思路
关于P2P的监管，目前主要有两种思路，其差别在于如何定位P2P平台，是将其定位于信息中介，还是类金融机构。
（1）纯信息中介
从P2P在国外的起源来看，将其定位与信息中介是非常自然的。借款人和投资人通过P2P提供的信息服务，双方形成民间借贷关系，P2P平台并不利用自身信用促成交易。
把P2P视为纯信息中介，逻辑上比较清晰。但问题在于这完全否认了部分P2P存在的金融功能，但市场上又有客观需要，有可能引发企业逃避监管。
（2）类金融机构
即把P2P视为具有金融功能的非金融机构。目前很多P2P平台通过各种形式与小额贷款公司、担保公司对接，实际上发挥了类似金融机构的作用，为借款项目提供了增信。如果接受P2P已经具有金融功能这一现实，则意味着监管需要更为严厉，要参考金融机构加以更多的资本约束。
比较这两种思路，把P2P定位为纯信息中介更被广泛接受，因为一旦把所有P2P均视为准金融机构，必然要出台更为严厉的监管措施，在现阶段看并不成熟，可能也会阻碍行业继续发展。
但事实求实地讲，尽管行业中主流的P2P企业绝大部分都宣称其是信息中介平台，但在实际业务中真正恪守这一定位的却是极少数，绝大部分都发生了变异。银监会政策研究局副局长龚明华曾指出，“P2P作为信息中介，应是为出资方和融资方提供信息撮合的平台。但现在一些P2P偏离了这个方向，变信息中介为信用中介，并采用了担保、债券分拆、资金池等多种方式，这些方式已经偏离了民间借贷的范畴，确实需要严格的管理，因为确实产生了很多风险。”从我们和企业交流的经验看，也支持这一判断，甚至认为从P2P企业发展业务的角度看，部分大型P2P平台由于市场竞争的需要承担信用中介功能是难以避免的，，只是能否规范的问题。
三、对P2P监管思路的建议
基于上述分析，对于P2P的监管，笔者建议采取分类监管的方式，即把P2P分为两类，第一类要获得银监会的许可，第二类则只进行备案登记。前者的标准较高，按照类金融机构的标准进行监管，对平台资本金和风控措施有一定要求，但不限制平台融资总金额；而后者的标准要更宽松，但平台仅限于民间借贷的信息中介，每笔融资金额不得高于100万元，拆分不得超过30笔，且对平台融资总金额进行限制。对于未经过许可或备案而从事网络借贷的平台，属于非法经营，一旦给投资者造成损失，严格按照非法集资的相关罪名进行处理。无论是第一类还是第二类平台，都要设定共同的底线，包括平台本身不得提供担保、不得归集资金搞资金池。
分类监管P2P的好处是，无论是定义还是监管措施，并不进行一刀切，而更加符合实际情况。对于从事类金融业务的P2P平台，通过资本约束，进行更严厉的监管，防止其引发系统性风险；对于仅从事民间借贷信息中介的P2P平台，监管较为宽松，不设置准入门槛，但严格界定其业务的范围和发生风险的规模。
如果采取分类监管的政策，可能会出现领先的P2P平台主动向监管部门获得许可，将其实际已经在操作的部分金融功能阳光化、规范化；而大部分P2P被界定在一定范围内，即便出现风险，影响也比较小。这样能够兼顾投资者保护和行业发展