用人单位规章制度的自我审查

引发思考的案件
笔者近期办结了一起劳动纠纷案件，大致情况为：某用人单位经理因与股东内部发生纠纷而未能在用人单位正常出勤。经用人单位统计，经理一个月内近二十日未至用人单位打卡上班，故依照规章制度以旷工为由解除劳动关系。经理不服提起劳动仲裁要求支付赔偿金。该案经历了劳动仲裁、一审及二审。虽然作为劳动者一方的代理人最终为案件赢取了胜诉，但是用人单位方对判决结果瞠目结舌大喊不公，不敢相信用人单位解除旷工二十余日的人员竟要付出如此高额的代价。笔者不禁感叹用人单位对规章制度理解与适用的不够透彻导致带来意料不到的成本付出，并思考是否有方式可以让用人单位更直观的意识到现有管理规章制度的不足或隐藏风险及如何规避这类风险。思来想去，其实还得回归对规章制度本身的充分理解，除规章制度的用途外，还应包括法律上赋予规章制度的意义及在知其所以然的基础上去审核现有规章制度是否合规有效。因本文主要围绕规避用工风险的层面进行展开，本文所指的规章制度均是与用工管理相关的规章制度。
用人单位对规章制度的认知不足
规章制度对用人单位来说并不陌生，通常用人单位都会备好一套完整的规章制度以示管理的合法合规性，但用人单位对规章制度的理解大多停留在有即可或者作为履行用人单位应有义务的层面，大部分用人单位尤其民营用人单位的管理仍将规章制度束之高阁而习惯依赖于人的管理，是因为其并未意识或充分意识到规章制度实为用人单位管理的第一手腕。
规章制度作为用人单位内部的管理文件，核心价值当然是帮助用人单位顺利高效地完成管理工作，通过规章制度告知劳动者用人单位的管理内容及要求，对劳动者的行为起到指引作用，使用人单位的管理达到或接近较为理想的预期效果。用人单位的规章制度对用人单位起着规范标准、统一执行、考核依据的重要作用。如果缺少规章制度或使用不符合自身标准的的规章制度，即便用人单位拥有一流的人力资源管理者，也只能面对巧妇难为无米之炊的困局。因此，提升对规章制度的认知及重视，是管理者必须强行灌入的意识之一。
规章制度的法律定位
我国《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。由此可见，除满足用人单位的管理需求外，规章制度还与劳动合同共同用来协调劳动关系，包括劳动关系的设立、变更、终止以及劳动关系存续期间的用工管理。同时通过法律规定也可得知，我国劳动法只是原则性规定用人单位应当依法建立和完善规章制度以保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。这表明用人单位都有义务制定规章制度，并且凡是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务所必要的事项，都应当制定相应的内部规则。
根据上述规定，对规章制度的解读一方面应理解为纯利益劳动者，但另一方面更应认识到规章制度是用人单位行使用工自主权的重要形式和手段，如用人单位需劳动者履行某些义务的，应明确载明于规章制度中并通过规章制度进行约束，否则用人单位无权超出规章制度范围要求劳动者履行义务，即使该要求合情合理能被普通大众所接受。这也恰是规章制度是用工自主权和职工民主管理权相结合的法律产物的体现。
基于这样的属性，如何制定并使用规章制度是用人单位应花精力琢磨的问题。笔者认为一份理想的规章制度是需要结合用人单位的经营及管理需求作出个性化的定制，如常见的考勤打卡管理项，在主营软件开发的用人单位并非必须，但在主营服务类的用人单位则为必须。因此，用人单位的规章制度难以通过文章的理论言语给出答案，应对用人单位进行基本的尽调并充分沟通确认后方可完成，囿于本文的主题是对规章制度的审查，因此下文将主要围绕用人单位如何对现有规章制度进行审查，以能够自我评判相关规章制度是否符合用人单位内部管理的合法合规性。
规章制度的审查要点及相应策略
对于合同的审查，用人单位会安排专业律师过目以规避对外的经营风险。但对于规章制度的审查，用人单位的重视度显然弱于合同的审查，原因除了对规章制度的法律意识淡薄外，还可能包括规章制度为用人单位单方制定而丧失警惕性，视规章制度为摆设而认为无此必要，或认为用人单位对规章制度的制定享有当然的专有权,他人无权进行干涉。种种原因导致规章制度的审查确实未得到应有的重视，用人单位因此在劳动纠纷中败诉的案例也举不胜举。对于规章制度如何进行审查，除了合法性要求外，法理情的融合、操作的可行性等都是规章制度内在的必然要求，而这些需通过实践不断地揣摩、积累、总结才能形成审查的落脚点。笔者尝试将办理的案件及参与修订规章制度的过程中获取的经验教训汇总分享出来，希望能够对用人单位在规章制度的审查方面提供些许帮助。
一、审查制定主体
常见错误操作：制定主体不适格
在实践中，许多用人单位尤其是规模较大的用人单位制定规章制度可谓是政出多门，有的是人事部门制定的，有的是项目部门制定的，有的是总经办制定的，这就涉及到规章制度制定主体是否适格的问题。除非用人单位授权，通常内设机构、下属部门等不具备单独制定规章制度的资格，即便经授权制定的规章制度，未做特别说明，也仅适用于制定主体所属部门的部分群体。可见如果规章制度的制定主体本身无规章制度的制定权，据此对劳动者做出处理决定时便埋下了处理依据可能错误的隐患。
应对策略：无论是依照《劳动法》《劳动合同法》确定的制定主体，还是从保证用人单位规章制度的统一性和权威性考虑，均建议规章制度的制定主体及落款方为用人单位，避免以部门机构、分支机构和项目部的名义制定、发布规章制度。
二、审查规章制度内容
常见错误操作: 内容不合法合规
规章制度内容不合法体现的形式各类各样。如许多用人单位在绩效考核管理规章制度中会使用末尾淘汰制，并明确与业绩淘汰者直接解除劳动关系并不支付任何补偿。这看似利于用人单位提升竞争力的考核方式，实则不符合《劳动合同法》第四十条规定及违背了最高院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部门）纪要》第二十九条规定。此种情形下，劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或支付经济赔偿金。故用人单位的该项举措显然使自己背负了巨大的隐藏风险。
应对策略：规章制度的合法性审查中的“法”，应作扩大化理解。不能局限于与劳动相关的民事法律法规层面，还包括对用人单位用工相关的各层级、各领域的规范性文件、政策。同时基于劳动关系具有较强的地域性特征，各地对于一些具体问题的态度以及处理方式不尽统一，审查规章制度时甚至应考虑不同地域的司法裁量的偏向。因此对于合法性板块的工作，建议用人单位制定或修改规章制度时最好由律师或法律专业人员进行把关。
常见错误操作: 内容不合理
某用人单位召开职工代表大会，为保障员工安全，通过了“不允许乘坐黑车，违反者开除论处”的决议。后某劳动者乘坐黑车回到宿舍，被用人单位警卫人员发现并通报主管人员。用人单位在核对查明后，作出了对其予以违纪解除劳动合同的处理。劳动者对此不服提起诉讼，判决最终结果为用人单位违法解除劳动关系并支付赔偿金。与此类似的情形还有用人单位从声誉考虑，禁止劳动者向用人单位客户或用人单位同事借款，否则用人单位有权解除劳动关系并要求劳动者签下承诺书。依照司法审判的逻辑，该规章制度的内容及承诺书亦难以得到法院支持，究其背后的原因是司法机构对规章制度的审查范畴已延伸至规章制度的合理性层面。
应对策略：规章制度应合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。对于劳动过程以外的行为，如用人单位出于特殊考虑需要干涉的，也只能进行倡导性规定，对遵守规定的劳动者可给予奖励，但不宜进行禁止性规定，更不能对违反此规定的劳动者进行惩罚。
常见错误操作: 内容不明确导致执行受阻
《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者具有严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形的，用人单位可以单方解除劳动合同。许多用人单位将该条款照搬至规章制度中。合法性毋庸置疑，但对于“严重违章、严重失职、重大损害”的标准，应如何进行界定？如劳动者对用人单位造成1000元的经济损失，能否认定为重大损害？对于小型用人单位，该金额构成重大损害似乎合情合理，但对于上市用人单位，该金额构成重大损害又似乎缺乏合理性。在规章制度未进行明确量化时，引用该条内容解除劳动关系就会出现争议，对用人单位带来执行担忧的后果。
应对策略：对于其他法律法规中没有详细规定的概括性内容，而用人单位予以引用的，用人单位应结合用人单位实际情况在规章制度中予以进一步具体规定，以使用人单位的生产经营和劳动管理具备合理标准，保障用人单位和劳动者地位的平等和权利义务的对等。同时，用人单位的规章制度应围绕用人单位生产经营的范围，结合具体情况确定操作的标准和流程，不宜予以劳动者过于冗杂的履行负担和履行义务。
常见错误操作:内容与劳动合同不一致
用人单位因经营变化会出现调整劳动者工作状态的需求，许多用人单位为此会制定新的规章制度满足自身管理，在这过程中就会出现规章制度与劳动者劳动合同约定不一致的情形，如双方前期签署的劳动合同中约定工资地点为A市，但后期制定的规章制度中作出类似“业务不断向全国扩展，派驻外地已成为常态，不服从的，用人单位有权调岗或解除劳动关系”等与劳动合同内容不一致的规定。在此种情形下，即便规章制度的制定合法有效且公示了，但在实践中基于特别约定优于一般约定，劳动合同作为更能体现劳动者意思的文书，其效力高于规章制度，所以不能通过制定规章制度来单方面变更劳动合同的约定，增加劳动者的义务。
应对策略：用人单位应灵活运用规章制度及劳动合同，如涉及全体劳动者权益的问题，应当放在规章制度汇总，一些比较敏感、涉及群体并不广泛的内容，可以放在劳动合同中具体规定。在具体操作中，用人单位可根据具体情形定夺，建议在签订劳动合同时应充分考虑发展变化形势，条款内容尽可能有弹性空间。在经营过程中发生重大情势变化，需要调整劳动者工作内容的，应当首先与劳动者协商并重新修改劳动合同或签署补充协议。
常见错误操作: 内容违背管理目的
用人单位对劳动者遵守秩序的可视化管理主要体现为考勤管理，因此用人单位多数会在考勤管理上大做文章，比如作出类似规定：迟到半小时者扣除工资100元，迟到一小时者扣除工资300元，超过一小时者视为旷工。暂不讨论合理性因素，假想一位劳动者因特殊情况迟到了一小时零一分，依据制度已被认定为旷工。此时，劳动者是留在用人单位工作还是继续旷工呢？这样的规章制度规定显然会造成两败俱伤的结果，严重影响用人单位与劳动者之间的和谐度及用人单位的经营管理。
应对策略：对于涉及到惩罚性条款的内容，除了审查合理性外，更应围绕用人单位想达到的理想管理状态，设计人性化、灵活性的以实现管理为主、惩罚为辅的目的。建议可以视情况考虑将本列为惩罚的行为适当转化为反向的激励措施，通过调整薪酬结构的方式以激发劳动者的主动性、积极性、自律性。
三、审查规章制度的制定、修订程序
常见错误操作: 未履行法定程序
规章制度由用人单位相关部门负责人起草并向上逐级审核通过后即径直使用，在规章制度的制定、修订过程中并未履行民主程序或履行民主程序不符合法律规定，导致规章制度丧失法律效力，不对劳动者产生规范、约束的效果。
应对策略：在制定规章制度时，应先审核规章制度内容是否与劳动者利益密切，如属于则应严格依照法律规定履行民主程序。通常包含劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等内容的规章制度属于与劳动者利益息息相关的规章制度。用人单位应履行如下程序：提出方案和意见——职工代表大会或全体职工讨论——与工会或职工代表平等协商确定——公示公告。但需要注意的是，与工会或职工代表平等协商确定，并不代表必须劳动者通过后制定才能实施，该程序旨在保障劳动者的参与权、发表权。同时应保留职工大会、工会或职工参与讨论、制定的证据，比如会议纪要、会议签到簿等，减少双方日后发生纠纷的可能。
另外对于修改程序也应予以完善，修改规章制度时，要尊重法律赋予工会或职工的建议修改权，对于劳动者人数较多的用人单位，可以考虑采用书面征求意见的方式来平等协商，如向所有劳动者发出书面通知附上规章制度，请劳动者阅读并提出意见或建议。对于劳动者提出的建议或意见，不论是否接受，最好都给予书面答复并形成书面记录要求劳动者签字确认。
常见错误操作:未经有效公示
在庭审中经常会出现劳动者以不知道用人单位规章制度为由主张用人单位适用规章制度作出处理的决定违法，虽用人单位表示已经告知或进行了公示，但往往因告知或公示方式存有瑕疵导致举证不能的不利局面，这就是未能意识到有效告知或公示的重要性。用人单位未将规章制度予以有效告知或公示，不对劳动者不发生效力的，自然不能作为处分劳动者的依据。
应对策略：用人单位的规章制度应当经过告知或公示。公示除了让劳动者掌握并遵守规章制度外，另一个重要意义是履行送达义务。如发生劳动争议时，要有合法有效的证据证明曾向劳动者进行告知或公示。现行法律法规并未规定告知或公示的方式，建议实践中可以采取以下方式以防止未来举证不能时给用人单位造成的不必要损失：
（1）在用人单位公示栏公示并保留证据。但实践中，仅一份拍照证据很难有效证明其公示程序，当劳动者否定见过公示时，用人单位即丧失主动地位，因此最好配合其他方式。
（2）在入职培训中专门增加用人单位规章制度的学习，并留有书面证据。
（3）在劳动合同中明确约定，劳动者是否已经学习并愿意遵守用人单位规章制度，同时应注意列出规章制度的具体明细。
（4）将规章制度交由每一位劳动者阅读并签字确认。签字确认的方式可通过制定表格进行，也可以制作单页的由劳动者签字的声明。
四、审查规章制度的适用规范性
常见错误：母子公司规章制度混用
作为集团公司的下属用人单位，为了保障管理的一致性及相对的隶属性，下属用人单位会当然的直接引用集团公司的规章制度进行管理。对此，司法审判存有较大争议，一种观点认为不能直接适用，理由主要为子公司作为有独立法人资格的主体，必须按照《劳动合同法》第四条规定履行民主平等协商、公示告知程序，用人单位规章制度的预期适用范围必须与制定过程中民主参与的职工范围相一致。经案例检索目前大多数省市采纳该种观点，如北京、山东、南京、辽宁、浙江等地。另一种观点认为可以直接适用，理由主要为经过母公司民主程序的规章制度，直接在子公司内向劳动者公示或告知，就可以适用于子公司。但该理由并没有明确的法律规定予以支撑。因此采纳该种观点亦比较少，经案例检索目前江苏、广东采纳过类似观点。
应对策略：为避免争议，也为了更好地保障劳动者的参与权、知情权，我们建议下属子用人单位在适用母用人单位规章制度时，应当通过本单位职工代表大会或者全体职工大会经民主程序进行转化，避免规章制度的程序瑕疵而造成用工管理上的缺失，具体转化方式参照本文中规章制度的制定及公示程序部分。
常见错误：追溯规章制度生效前的行为
笔者曾碰过某用人单位根据经营情况对业务部人员调整了绩效考核规章制度，并将考核规章制度交由劳动者签字确认。调整后的绩效考核规章制度公布日及签字确认日为2021年4月1日。但用人单位在2021年4月核算第一季度绩效考核时却引用调整后的绩效考核规章制度扣除了部分劳动者的绩效考核工资。劳动者以克扣工资为由投诉至劳动监察部门，最后用人单位补齐了绩效工资差额部分。
应对策略：该用人单位相对是比较幸运的，对于这类情形，如劳动者以克扣工资为由解除劳动关系，用人单位承担的就不仅是补齐工资的义务，还应对劳动者支付经济补偿金。因此，用人单位在适用规章制度管理劳动者时，一定要注意时间节点，尤其是对于调整过的规章制度，仅能规范规章制度调整后发生的行为，而不能追溯管理规章制度调整前的行为，否则便是适用错误。
常见错误: 规章制度内容与实际管理方式不一致
对于将规章制度视为鸡肋文书的用人单位，容易出现面上面下的两套管理方式，但在对劳动者作出处分时因需要具体的书面依据，此时用人单位会逐字阅读规章制度并套用可处分的情形及措施。该操作的风险即在于未实际执行或部分执行的规章制度如在特定情形或场合下执行，则易被认定为针对劳动者的不公平举措，即便在该规章制度系合法有效的情形下仍难以产生合法约束规范劳动者的效果。
应对策略：用人单位公布相关的规章制度后，应严格按照规章制度的内容执行以确保规章制度的落地轨迹与条款内容一致，同时还应保证适用规章制度管理的普遍性，即条款内容应对属于管理范围内的人员平等适用，不能出现只针对个别人或个别事适用的主观化管理。
结语
规章制度的重要性并不仅仅体现在管理层面，更牵涉到用人单位管理人员的用工风险及隐性成本。随着劳动者成员法律意识的增强，如果还依据合法性存有缺陷或瑕疵的规章制度进行管理，背后承担的风险成本可能不低于经营业务带来的风险成本。因此，希望本文能够让用人单位对规章制度的重视度有所提升并开展一次规章制度的自我审查排除潜在风险。如有任何疑惑或建议，也欢迎与笔者联系探讨！