《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司法解释二》”）自2019年2月1日施行至今已三月有余，贵阳市范围内（贵州省高级人民法院、贵阳市中级人民法院以及市内各基层人民法院）适用《建工司法解释二》裁判案件情况如何，本文对此进行了检索整理。在检索的案例中，除去撤诉等没有实质内容的案件，共30个有效的案例。30个案例主要涉及到的问题包括：
（一）实际施工人权利救济；
（二）发包人/违法分包人对实际施工人的付款责任；
（三）工程造价鉴定的举证责任；
（四）保证金退还；
（五）存在多份施工合同时结算依据的认定。
实际施工人权利救济
- 存在共同施工主体且未进行工程款分割的，其中一方不能单独提起诉讼
案例：苏小红与遵义中投投资有限公司、湄潭县求是高级中学建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔0328民初265号】
摘要：本院经审查认为，原告苏小红主张被告遵义中投投资有限公司和被告湄潭县求是高级中学连带支付工程款，但其提供的证据中，被告湄潭县求是高级中学的《证明》证明一部分工程是由原告苏小红完成，而《工程签证单》则证明一部分工程是由贵州高端电力科技有限公司完成，且原告苏小红在庭审中陈述该工程系“直接向被告湄潭县求是高级中学承包，仅是所完成的工程量与被告遵义中投投资有限公司所完成的工程量一起进行了审计”；
同时，原告苏小红所主张的90万元工程款，现有证据只能证明系原告苏小红和案外人贵州高端电力科技有限公司共同债权，且债权人之间对债权是按份共有或者是共同共有情况不明，原告苏小红在未经授权的情况下无权对与他人共有的权利单独提起诉讼，并主张为个人权利。
因此，原告苏小红的陈述、举证与其诉讼请求相互矛盾，原告苏小红的起诉不符合法律规定，本院应予驳回。为了不影响他人权益，原告苏小红可以与案外人贵州高端电力科技有限公司作为共同原告另行提起诉讼，或者将案外人贵州高端电力科技有限公司作为第三人另行提起诉讼。
2. 挂靠情形下实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款
案例：冯柯人与贵州宝芝林制药有限公司、国安中建建设集团有限公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔0111民初640号】
摘要：本院经审查认为：根据原告上述陈述，本案涉及的协议、合同等签订的主体系被告宝芝林公司与被告智信公司、国安公司，被告宝芝林公司与被告智信公司、国安公司分别建立了建设施工合同关系。
被告宝芝林公司在其“民事答辩状”中亦辩称：“答辩人与原告未签订任何合同，也未建立建设工程施工合同关系，更未对工程的施工、工程款的支付等达成任何口头或书面约定”，原告主张其与被告智信公司、国安公司存在挂靠关系，通过借用被告智信公司、国安公司的施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利、义务关系应当根据相关合同分别处理。
本案中，被告宝芝林公司、智信公司、国安公司是案涉建设工程法律关系的合同当事人。即便原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方宝芝林公司主张建设工程合同权利。原告主张挂靠情形下的实际施工人可越过被挂靠单位（被告智信公司、国安公司）直接向合同相对方宝芝林公司主张工程款，没有法律依据。故，原告与本案不具有直接利害关系，原告主体不适格。 - 挂靠情形下发包人应依据合同无效的处理原则（折价补偿）向实际施工人支付工程款。
案例：陆乾龙与贵州省高原交通建筑有限公司、册亨县交通运输局建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔2327民初77号】
摘要：本院认为，陆乾龙个人并不具有建筑施工资质，其挂靠高原公司借用该公司资质与册亨县交通局签订《施工合同》及《补充协议》，违反了法律强制性规定，上述《施工合同》及《补充协议》应依法认定无效。陆乾龙和高原公司相互串通，由陆乾龙借用高原公司资质签订合同，陆乾龙和高原公司对合同的无效均负有过错；陆乾龙代表高原公司签订合同时持有高原公司出具的授权委托书，且其与册亨县交通局签订的合同均得到高原公司盖章确认，故册亨县交通局对合同的无效没有过错。
根据法律规定，合同无效，双方因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于合同签订后，陆乾龙已根据合同约定完成了涉案工程的施工，并经验收合格，陆乾龙作为实际施工人，可按册亨县交通局与高原公司签订的合同价款要求册亨县交通局结算支付工程款。双方对涉案工程的审计金额予以认可，对原告主张欠付工程款的数额无异议，故对原告主张的工程款317005元予以支持。
评析：上述三个案例中涉及到目前实践中最突出的两个问题：共同施工以及挂靠施工时，实际施工人的权利应如何救济。在案例1中，共同施工一方主体在没有与另一方主体对工程款债权进行分割的前提下单独起诉确实存在可能损害另一方利益或者无法查清其单独享有债权的份额，因此，要求共同起诉或者将另一方列为被告提起诉讼是比较恰当的做法。
案例2与案例3的裁判规则存在冲突，案例2中，挂靠情形下的实际施工人不能直接向发包人主张工程款；案例3则依据合同无效的处理原则判决发包人支付工程款。
我们赞同案例3的处理规则。关于挂靠情形实际施工人如何进行救济，《建工司法解释一》《建工司法解释二》虽未明确进行规定，但依据《合同法》第五十八条关于合同无效返还的规定，发包人应当直接向实际施工人进行返还。但由于建设工程项目不宜返还，故应对工程向实际施工人进行折价补偿。补偿标准即按照双方建设工程施工合同约定的建设工程价款为准。这是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。
实际施工人工程款支付责任主体的认定 - 无法查明发包人是否存在欠付及具体金额时，不能依据《建工司法解释二》第二十四条的规定判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。
案例：唐开强与贵阳宏益房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案【案号：（2019）黔0102民初4892号】
摘要：对原告要求被告贵阳宏益房开在欠付被告中建四局工程款范围内承担付款责任的诉请，……根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告贵阳宏益房开虽为本案涉案合同发包人，但贵阳宏益房开与中建四局均表示双方之间尚未结算，而双方之间的结算行为受双方签订的《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目M区1-16栋工程施工合同》约束，其合同范围远大于原告在本案中诉请的涉案合同范围，其结算标的、金额远远超过原告诉请的本案涉案合同标的，且不在本案审理范围内 。
因此在贵阳宏益房开与中建四局尚未结算的情况下，本案审理中各方提供的证据材料均不足以查明贵阳宏益房开是否欠付中建四局的工程款及欠付工程款数额，故对原告要求被告宏益房开在欠付工程范围内承担支付责任的诉请本院予以驳回，但此后如能明确贵阳宏益房开欠付中建四局工程款，原告可对此另行提起诉讼。 - 在查明发包人欠付事实和欠付金额情形下，应根据《建工司法解释二》二十四条的规定判定发包人在欠付范围内直接向实际施工人承担责任。
案例：姚金香与贵州海盛建筑工程公司、龙林劳务合同纠纷案【（2019）黔2627民初219号】
摘要：根据上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已竣工验收并交付使用，且各方之间亦参照合同约定进行结算，第三人自然局认可还有工程款438318.9元未支付，被告龙林亦认可欠原告劳务费80000元。
根据“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，第三人自然局应在欠付的工程价款范围内，对原告承担支付责任。故对原告要求第三人支付工程款的请求，予以支持。依据该条法律规定，原告请求被告海盛公司和被告龙林承担连带责任的请求，本院不予支持。 - 存在层层违法分包情形时，与实际施工人没有直接合同关系的中间主体因其违法分包具有过错，应对实际施工人的欠付工程款承担连带付款责任。
案例：蔡成龙与刘云建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔01民终1012号】
摘要：关于上诉人锦森公司提出其不应承担连带责任之上诉理由，经查，原审判决已认定锦森公司明知中建四局禁止其再分包，但锦森公司承接工程后仍将该建筑工程违法分包给无施工资质的个人；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人应当是指无效建设施工合同中对相应工程进行实际施工的一方，本案所涉工程最终由刘云进行实际施工，故原审认定刘云为实际施工人并无不当。
蔡成龙作为将本案涉案工程违法分包给刘云的直接分包人，其依法应承担支付工程款的责任，锦森公司虽与刘云无直接合同关系，但作为本案涉案工程的违法分包人应向刘云承担连带付款责任。上诉人锦森公司与中建四局签订劳务分包合同后再次分包给没有资质的个人，违反了法律禁止性规定，其对合同无效具有过错，其违法行为对刘云未取得工程款具有原因力，故原判判令上诉人锦森公司承担连带责任并无不当。
评析：案例1体现了如果发包人与承包人没有结算，实际施工人只能待其结算确定是否存在欠付的事实方能向发包人主张权利；案例2则是发包人主动认可欠付的事实及金额，法院直接依据《建工司法解释二》的规定进行了判决。由此可见，实际施工人能否直接向发包人主张工程款支付，应当以查清发包人是否存在欠付以及欠付金额的事实为前提，但这往往也是实际施工人向发包人直接主张权利的主要难度。案例3中存在层层违法分包的情形，中间的主体虽然与实际施工人没有直接合同关系，法院基于其违法行为认定存在过错，故判决承担连带付款责任。
工程造价鉴定问题
实际施工人既不能举证证明工程款又又不依法申请鉴定的，应承担不利后果。
案例：李定会、陈平直等与张春全建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔0402民初610号】
摘要：本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因原告属于个人而非单位，且不具有相应的资质证书，故双方的合同属于无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应区别对待。经修复后竣工验收合格的，发包人有权要求承包人承担修复费外，但应支付工程款；修复后竣工验收不合格，发包人有权拒绝向承包人支付工程价款。
二原告可以依照前述司法解释的规定，在工程竣工结算后要求被告支付相应的工程价款。但原告提交的《李小荣班组施工工程量》清单系电子表格打印件，且无被告张春全的签字确认，故该结算单不能作为最终结算的依据，审理中经本院释明，二原告对其施工的实际方量亦坚持不申请鉴定，原告所提交证据不足以证明其主张，二原告应承担对自己不利的法律后果。故二原告诉请要求被告支付工程款111003.30元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。
评析：该案例体现了《建工司法解释二》第十四条第一款：“ 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”规定的精神，当事人应对其请求进行举证，举证不能的，承担不利后果。
保证金退还
发包人违约导致合同解除的，保证金应予以返还，并自起诉之日计算资占费。
案例：贵州诚安电力工程有限公司与贵州合鑫源置业有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔0328民初142号】
摘要：本案中，原告诚安公司和被告合鑫源公司都具有相应的缔约资质，双方订立的《建设工程施工合同（水电安装）》和《建设工程施工合同（消防安装）》不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方约定的权利义务明确对等，体现了双方的真实意思，应当是有效的合同。
被告合鑫源公司因其与发包人（业主）之间的合同纠纷而导致不能履行与原告诚安公司的合同，且现工期已超过约定工期三分之二，原告诚安公司长期不能进场施工，且现该工程被告合鑫源公司能否取得承包权尚处于待定状态，原告诚安公司的合同目的不能按照预期实现，被告合鑫源公司的行为已经构成根本违约，原告诚安公司要求解除合同于法有据，本院应予支持。原告诚安公司依约向被告合鑫源公司交纳的20万元工程保证金，在双方合同解除后，被告合鑫源公司应当返还。
原告诚安公司依约向被告合鑫源公司交纳工程保证金，是原告诚安公司的合同义务，在双方合同未解除前，返还保证金的条件并未成就，所以，原告诚安公司要求被告合鑫源公司承担的保证金资金占用费，只能从原告诚安公司提起诉讼后开始计算，原告诚安公司要求按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费，符合法律规定，本院应予支持。
评析：《建工司法解释二》第八条规定了发包人应当退还工程质量保证金的三种情形：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
本案并非属于上述三种情形中，但合同因发包人违约行为导致解除，返还保证金符合合同法的规定。对资金占用费即逾期退还损失，则应当以满足退还保证金条件为前提，故本案法院以原告起诉之日作为计算资金占用费的起始日。
存在多份施工合同时结算依据的认定
案例：贵州钰鑫钢结构有限公司与河南省建设集团有限公司、河南省建设集团有限公司湖南分公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）黔0302民初204号
摘要：本院认为，本案中虽然存在《钢结构制作安装合同》和《钢结构加工制作合同》两份合同，但是结合该两份合同的具体内容以及被告湖南分公司的当庭陈述，根据证据高度盖然性规则，能够认定双方实际履行的合同是2016年12月16日所签订的《钢结构制作安装合同》。原告钰鑫公司已按照合同约定将涉案工程施工完毕并已实际投入使用，且双方已对工程款进行结算，其要求支付下欠工程款及利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
评析：本案是适用《建工司法解释二》第十一条的结果，即：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”法院结合各方证据、根据高度盖然性规则认定了双方实际履行的合同，并以该合同作为各方结算的依据