竞业限制二三事（四）——竞业限制经济补偿

《劳动合同法》第二十三条约定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。换句话说，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。
竞业限制协议中未约定经济补偿，劳动者遵守竞业限制条款后，用人单位是否还需支付经济补偿？
案例一：陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终745号
案件基本情况
2014年5月28日，崔某入职艮泰公司；双方签订了书面劳动合同，合同第二十九条约定，乙方应当保守甲方的商业秘密，不得泄密给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员）；乙方违反保密义务则视为严重违反本合同，如给甲方造成经济损失的，甲方有权向乙方全额追索。
2019年1月17日，崔某因个人原因申请离职，离职时岗位为业务主管；同日，双方签订保密协议，约定双方就乙方在任职期间及离职以后应履行保密义务；第五条约定了竞业禁止条款；该条第3款约定，乙方在离职后二年内，不得在甲方业务开展的地区或竞争对手公司及项目中，担任相同工作岗位，从事相同工作内容。该保密协议中未约定在竞业限制内用人单位按月给予劳动者的经济补偿。
2019年1月22日，崔某设立西安卓峰信息科技有限公司（以下简称卓峰公司），经营范围与艮泰公司的经营范围相近。
法院认为
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。故艮泰公司与崔屹签订的保密协议未约定竞业限制经济补偿不影响保密协议的效力，崔屹若履行了竞业限制义务，可以向人民法院主张竞业限制经济补偿。
用人单位未按照约定支付“经济补偿”，劳动者未主动提出解除竞业限制约定的，并不当然免除劳动者的竞业限制义务
案例二：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终6966号
案件基本情况
2016年2月25日，闫海永进入百明公司从事部分销售业务的销售与销售管理工作，岗位为销售部门担任区域经理。2019年5月17日，闫海永离职，离职前12个月平均工资（含提成）为13，625元。闫海永、百明公司于2016年2月25日签订的《保密与竞业限制协议》载明：闫海永承诺在竞业限制期限内不直接或间接从事“（一）投资或从事竞争业务；（二）成立从事竞争业务的组织；（三）向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；（四）其他违反竞业限制义务的行为”，竞业限制期限为两年，从百明公司离职后第2日起开始计算，若闫海永违反竞业限制义务，百明公司有权要求闫海永支付违约金，违约金的数额为闫海永离职前1年月平均工资的20倍，并返还因违约行为所获得的收益给百明公司。
百明公司经营范围为：建筑门窗生产及安装，建筑幕墙生产安装，中空玻璃制造、安装，厨具、家电、建筑材料、汽车配件、日用百货、机电设备、化工原料（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）批发零售，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），自有房屋租赁。
2019年7月11日，闫海永成立XX公司。经营范围为：建材、装饰材料、门窗、厨房设备、灯具、五金交电、日用百货、机电设备、电子产品的销售，金属门窗建设工程专业施工，建筑幕墙建设工程专业施工，建筑装修装饰建设工程专业施工。
法院认为
涉案竞业限制协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。闫海永虽主张百明公司未支付经济补偿，但其亦未依法行使解除权，故其仍须履行约定义务。根据竞业限制协议约定，闫海永于百明公司任职期间作为销售部门的区域经理，竞业限制期间应履行不得从事竞争业务等相关竞业限制义务。然闫海永从百明公司离职后，于2019年7月出资注册了与百明公司经营范围相仿的XX公司并担任法定代表人，该公司相关门店与百明公司门店开设在同一商场，另XX经营部亦由闫海永经营。据此，闫海永确违反了竞业限制义务，其应按约支付百明公司竞业限制违约金。
劳动者先违反竞业限制约定，用人单位后停止支付经济补偿的，劳动者不可就此免除竞业限制义务
案例三：浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02民终3401号
案件基本情况
2017年3月22日，吴秉谕与博创公司签订了《劳动合同》、《竞业限制协议》、《保密协议》。《竞业限制协议》约定：竞业限制期限为吴秉谕、博创公司终止或解除劳动合同之日起24个月，吴秉谕不得自营或为他人经营与博创公司有竞争的业务；吴秉谕不得为与博创公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及博创公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织工作或任职；吴秉谕在离开博创公司时即承担竞业限制义务，但博创公司可在吴秉谕离职前或离职后通过书面通知的形式解除竞业限制义务；博创公司每月支付吴秉谕竞业限制经济补偿金4500元，如吴秉谕违反协议约定，应按照约定的竞业限制补偿金金额24个月总额的10倍一次性支付博创公司违约金，如违约金不足以弥补博创公司实际损失的，博创公司还有权要求吴秉谕按照实际损失承担责任。吴秉谕入职后即被派往即将成立的京通公司工作。博创公司与京通公司签订的《外派协议书》约定：博创公司将吴秉谕外派到京通公司担任事业部副总经理。2018年6月15日，吴秉谕调回博创公司担任品牌创意部副总经理。2018年11月17日，吴秉谕申请离职。离职后，博创公司未向吴秉谕支付竞业限制补偿金。
2018年4月20日，陈君（2019年1月28日与吴秉谕登记结婚）、张泽、刘怀良作为股东设立了北京潮品集文化创意有限公司（以下简称为潮品集公司），由吴秉谕担任法定代表人。2018年10月17日，陈君、徐海健作为股东设立了上海耕喜文化创意有限公司（以下简称为耕喜公司），经营范围为文化艺术交流策划，企业形象策划，会务服务，设计、制作、代理、发布各类广告，餐饮企业管理等。后博创公司以吴秉谕离职后违反竞业限制为由，向宁波市江北区劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请。
法院认为
博创公司未支付竞业限制经济补偿是否免除吴秉谕竞业限制责任。根据《竞业限制协议》，用人单位向劳动者支付经济补偿，相应地，劳动者应遵守竞业限制的约定。若劳动者违反竞业限制约定，则其无权享受违反竞业限制期间的经济补偿。博创公司未向吴秉谕支付竞业限制经济补偿是因为发现吴秉谕在职期间及离职后持续实施违反竞业限制的行为，其停止支付系行使同时履行抗辩权，并非违约，吴秉谕不能据此解除《竞业限制协议》。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案吴秉谕违反竞业限制在先，博创公司未支付经济补偿不可归责于博创公司，吴秉谕不能据此免除竞业限制责任。
劳动合同续签时，未续签竞业限制条款的，劳动者离职后，用人单位按原约定支付竞业限制经济补偿，竞业限制条款仍有效
案例四：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终355号
案件基本情况
2012年9月30日，沈童进本特勒公司工作，担任项目工程师，2012年10月8日，本特勒公司、沈童签订期限自2012年9月30日至2015年9月29日的劳动合同和《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，该劳动合同第9.1条约定：“在本合同期限内，如果甲方（本特勒公司）要求，乙方（沈童）必须签署作为本合同附件之一的《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，并严格遵从其约定。”第12.1条约定：“本合同附件包括但不限于《员工手册》、《岗位说明书》……《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，与本合同具有同样的法律效力。”《商业秘密、知识产权、非竞争协议》第九条约定：“员工同意接受本协议条款的约定并保证在合同期满、解除或终止之后贰年内，除非公司同意，不得经营或者为他人经营与公司有任何竞争的业务。”第十条约定：“员工若未能遵守以上各条，将视违反情节轻重，支付壹至贰年工资为罚金……”。第十一条约定：“本协议是劳动合同的附件之一。”2015年8月12日，双方续签期限自2015年9月30日至2020年9月29日的劳动合同。2018年11月20日，沈童向本特勒公司提出离职，沈童最后工作日为2018年12月21日，沈童离职前担任TeamLeaderCoc（技术开发），沈童离职前十二个月平均工资为30，032.80元。2018年12月21日，本特勒公司人事经理陈瑾向沈童发送“关于竞业限制义务通知函”的邮件：“要求沈童在劳动合同解除或终止之后壹年内，不得经营或者为他人经营与我公司有任何竞争的业务（该等限制包括但不仅限于为海斯坦普或卡斯马等企业经营与我公司相竞争的业务），并告知沈童竞业限制期间向你每月支付原工资的30%，即人民币10，225元。”当天及2019年1月16日，本特勒公司又通过快递和挂号信方式向沈童寄送了“关于竞业限制义务通知函”，沈童未予回复。2019年2月1日，本特勒公司委托外服公司向沈童的工资卡发放竞业限制补偿，因沈童将银行卡注销而未支付成功。2019年2月19日，本特勒公司发函告知沈童因银行账户问题竞业限制补偿未支付成功，要求沈童提供有效账户。沈童仍未予回复。
法院认为
一审观点——沈童辩称，该份《商业秘密、知识产权、非竞争协议》系劳动合同附件，而主合同劳动合同约定的合同期限已于2015年10月期满履行完毕，双方又续签了新的劳动合同，因此，作为原劳动合同附件的《商业秘密、知识产权、非竞争协议》也应归于消灭，不发生效力，沈童没有履行竞业禁止的义务。对此，其一，劳动合同的目的在于确定劳动合同关系存续期间双方当事人的权利和义务，而竞业限制协议主要在于规范劳动合同消灭后劳动者不得利用原用人单位的商业秘密、技术秘密、不得从事相竞争的行业以及用人单位的经济补偿义务。其二，劳动合同的效力主要在于劳动关系存续期间规制双方的行为，而竞业限制协议主要在于劳动关系消灭后规制双方的权利义务，虽然竞业限制协议的订立与劳动合同存在依赖关系，但竞业限制协议具有相当程度的独立性，因此，竞业限制协议是体现在劳动合同中还是另行订立协议，对其效力并不产生影响，不因原劳动合同消灭而失去效力。相反，在劳动合同关系解除、终止后，竞业限制协议发挥功能，应予适用。况且，本特勒公司在沈童离职时，通知沈童需履行竞业限制义务，并承诺支付沈童工资的30%作为竞业限制补偿，仅仅因为沈童注销银行账户导致支付未成功，故此，沈童上述意见，难以采纳。其次，沈童在本特勒公司工作期间从事技术开发工作。本特勒公司通知沈童需履行竞业限制义务时，明确告知沈童不得至海斯坦普公司等工作，表明双方确认本特勒公司与海斯坦普公司等存在同业竞争关系。但沈童于2018年12月21日从本特勒公司离职后，即至与本特勒公司存在同业竞争关系的海斯坦普公司从事技术开发工作，由此表明，沈童严重违反双方约定的竞业限制义务，应当按约定继续履行竞业限制义务，并支付本特勒公司竞业限制违约金。
二审观点——2012年10月8日，本特勒公司与沈童签订了劳动合同和《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，上述内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约履行。2012年劳动合同期满后，双方于2015年8月12日续签劳动合同，虽未再重新签订《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，然在该劳动合同中仍明确约定《商业秘密、知识产权、非竞争协议》为劳动合同的附件。虽劳动合同与《商业秘密、知识产权、非竞争协议》系主从合同关系，然因竞业限制是发生在劳动关系终止或解除之后，两者的目的、功能等方面并不相同，竞业限制协议具有相对的独立性。一审法院就两者关系、效力等已作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。沈童认为2015年签订劳动合同时未签订《商业秘密、知识产权、非竞争协议》，该协议已过期，其无需履行竞业限制义务的意见，本院不予采纳。本特勒公司提供了短信、邮件 快递等证据，证明其就沈童离职后仍需遵守竞业限制已进行了告知。虽沈童以未收到予以否认，然沈童未提供证据否认电话号码、地址的真实性，且从沈童自己发送给本特勒公司邮件中也可以看出本特勒公司要求其履行竞业限制。虽该邮件中沈童表述为本特勒公司要求与其重新签订竞业限制协议，但沈童对此说法并无证据证明，故沈童为了逃避竞业限制义务，对本特勒公司短信、邮件、快递等采取不回复、拒收等行为系其故意为之。