RCEP协定对跨境投资的保护

近日，联合国贸发会议（UNCTAD）发布《投资趋势监测报告第37期（RCEP特刊）》（Global Investment Trend Monitor, No. 37 [Special RCEP Agreement Edition]）1指出，2020年11月15日签署的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，“RCEP”）作为世界上规模最大的贸易和投资协定之一，将极大促进RCEP覆盖地区外国直接投资，有望促进后疫情时代全球投资可持续复苏，有助世界经济恢复增长。
该报告还指出，RCEP区域是全球重要外国直接投资的目的地之一。该区域占全球外国直接投资存量的16%，占流量的24%。疫情虽然导致RCEP区域外国直接投资下降约15%，但与全球外国直接投资在疫情期间30%-40%的降幅相比，该协定覆盖地区外国直接投资成绩仍然不俗。RCEP区域内投资有更广阔发展空间，或将引领全球外国直接投资复苏。
《RCEP谈判的指导原则和目标》对投资方面设定的目标是“在地区内创建自由、便利和竞争性投资环境”。那么，如何认识已经签署的RCEP协定对区域内各缔约国的投资促进和对跨境投资保护的措施，显得尤为紧迫和重要。在认真梳理和研究RCEP协定第十章投资条款的基础上，经仔细分析和总结，个人认为RCEP对跨境投资保护的规定和影响主要体现在如下几个方面。
一、扩大投资范围
投资的定义和具体表现形式是开展跨境投资活动的合法性基础。RCEP协定第十章投资章节第一条对此进行了详细的规定。
在RCEP协定项下，投资指“一个投资者直接或间接，拥有或控制的，具有投资特征的各种资产，此类特征包括承诺资本或其他资源的投入、收益或利润的期待或风险的承担。投资可以采取的形式包括:
法人中的股份、股票和其他形式的参股，包括由此派生的权利;
法人的债券、无担保债券、贷款及其他债务工具以及由此派生的权利;
合同项下的权利，包括交钥匙、建设、管理、生产或收入分享合同;
东道国法律和法规所认可的知识产权和商誉;
与业务相关且具有财务价值的金钱请求权或任何合同行为的给付请求权;
根据东道国法律法规或依合同授予的权利，如特许经营权、许可证、授权和许可，包括勘探和开采自然资源的权利；以及
动产、不动产及其他财产权利，如租赁、抵押、留置或质押。
用于投资的投资回报应当被视为投资。投资或再投资资产发生任何形式上的变化，不得影响其作为投资的性质。”
本章第二条第三款规定：有关章节经必要调整后，“应当适用于影响一缔约方服务提供者在任何其他缔约方境内通过第八章(服务贸易)的商业存在提供服务的任何措施，但仅限于与本章涵盖投资和义务有关的任何此类措施。”
不难看出，一方面，RCEP中投资的含义大大超出了传统意义上的直接投资（绿地投资、公司并购）和间接投资（贷款、购买债券、股票等），更是明确了合同权利、具有财务价值的金钱请求权和合同行为的给付请求权等也被视为投资的表现形式，投资的范围被显著扩大。需要注意的是，被认可为投资的合同被限定在交钥匙、建设、管理、生产和收入分享合同几种。另外，明确用于投资的投资回报也构成投资，与投资相关的服务措施可以参照部分投资保护的标准获得保护。另一方面，RCEP协定有关条文也进一步明确了不视为投资和“试图”投资的情形，例如市场份额、市场准入、预期收益和盈利机会本身并不是投资，司法、行政行为或仲裁程序中的命令或裁决也不在投资含义之内等。RCEP投资概念和范围的扩大使得缔约国给予跨境投资者更为广泛的制度上的保护。
二、降低市场准入门槛
负面清单也被称为“不符措施列表”制度，表明东道国政府以清单形式对外商投资进行限制，除限制条目以外的领域被推定为允许合法投资。负面清单作为东道国政府规范市场准入的一种方式，在厘清市场与东道国政府的关系、界定东道国政府对市场管理的边界、确定资源配置的主体等方面发挥着重要的作用。
在“附件三服务和投资保留及不符措施承诺表”中，RCEP各缔约国对制造业、农业、林业、渔业、采矿业5个非服务业领域的投资实行统一的市场准入负面清单制度，作出了较高水平开放承诺，大大提高了各方政策透明度。
RCEP负面清单制度有助于消除部分行业的隐形壁垒，加强投资的确定性和可预测性。缔约国对彼此实现负面清单的投资承诺，不得另设门槛和隐性限制，这将为企业对外投资带来便利。同时，对投资领域的高水平开放，也将进一步完善缔约国准入前国民待遇加负面清单管理制度。同时，各方应当提供与服务和投资保留及不符措施承诺表中包含的同等或更高水平的自由化承诺，并适用棘轮机制（即未来自由化水平不可倒退），这也保证了各方所做的承诺的稳定性。
三、明确投资待遇
投资待遇一般指东道国对外国投资和外国投资者给予的法律上的待遇标准。
RCEP协定第十章第三条规定了国民待遇，即“在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，每一缔约方给予另一缔约方投资者和所涵盖投资的待遇应当不低于在类似情形下其给予本国投资者及其投资的待遇。”
协定第十章第四条规定，RCEP缔约国的投资者享有最惠国待遇，即“在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，每一缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应当不低于其在类似情形下给予任何其他缔约方或非缔约方投资者的待遇；在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处臵方面，每一缔约方给予涵盖投资的待遇应当不低于其在类似情形下给予任何其他缔约方或非缔约方的投资者在其领土内的投资的待遇。”但本条不适用于柬埔寨、老挝、缅甸和越南四个国家。
协定第十章第五条规定了最低待遇标准，即“每一缔约方应当依照习惯国际法外国人最低待遇标准给予涵盖投资公平公正待遇以及充分保护和安全。”第二款接着进一步明确了最低待遇标准的具体要求：（一）公平公正待遇要求每一缔约方不得在任何司法程序或行政程序中拒绝司法；（二）充分保护和安全要求每一缔约方采取合理的必要措施确保涵盖投资的有形保护与安全；以及（三）公平公正待遇和充分保护和安全的概念不要求给予涵盖投资在习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外或超出该标准的待遇，也不创造额外的实质性权利。本章附件一对“习惯国际法”的适用进行了解释。
RCEP的投资章节规定了国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准等当前国际投资协定的标准性条款，其中重要的实体性条款均体现了对投资者的保护达到了国际先进水平。RCEP协定签署并通过后，根据国民待遇、最惠国待遇条款和最低待遇标准，各国在外商投资领域的政策将进一步开放，给予各缔约国投资者的投资待遇将不低于本国的投资者，缔约国投资者在RCEP缔约国开展投资的便利性将显著增强。
四、禁止业绩要求
业绩要求，又称为履行要求，是指东道国对于外国投资的设立、获得、扩大、经营、管理、运营、销售或其他处置方面强加某些要求（强制性的业绩要求）；或者对于外国投资的设立、获得、扩大、经营、管理、运营、销售或其他处置方面，获得东道国的优惠而强加某些条件（激励性的业绩要求）。
禁止业绩要求的专门规定出现在RCEP协定第十章第六条，即“任何缔约方不得就其领土内缔约另一方投资者的投资进行设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处臵方面施加或强制执行以下要求：
(一)出口一定水平或比例的货物；
(二)达到一定水平或比例的当地含量；
(三)购买、使用其领土内生产的货物，或给予其领土内生产的货物优惠，或向其领土内的人购买货物；
(四)将进口产品的数量或价值与出口产品的数量或价值或与该投资者的投资有关的外汇流入金额相联系;
(五)通过将销售与出口产品的数量或价值或外汇收入相联系，以限制该投资生产的货物在其领土内的销售;
(六)向其领土内的人转让特定技术、生产流程或其他专有知识;
(七)仅从该缔约方领土内向一个特定地区市场或世界市场提供投资所生产的货物；或者
(八)对于在施加或强制执行该要求时业已存在的任何许可合同，或投资者与缔约方领土内的人自由达成的任何未来的许可合同，规定一定比率或金额的特许费，只要实施或强加该要求的方式构成一缔约方在行使非司法性质的政府职权下对该许可合同的直接干预。为进一步明确，当许可合同由投资者与一缔约方订立时，本项不适用。”
其中第（六）项和第（八）项不适用于柬埔寨、老挝和缅甸。
另外本条第二款接着对投资者获得或继续获得优惠的条件，做出了详细的禁止性列举。
RCEP协定通过规定列举详细的禁止业绩要求，可以有效保护各缔约国的投资者，充分阐明了对待投资者的自由化态度。
五、细化投资转移
投资者进行投资的主要目的是获得投资收益，实现资产增值。一般来说，除了适当留存和以所得收益在东道国境内进行再投资外，外国投资者的收益总是要从东道 国境内汇出。即使是投入的资本本身，也会因结业、清算、解散、破产等原因最终汇出东道国境内。在生产要素国际间流动频繁的今天，投资者所投资的企业生产经营过程中，也常常会因日常交易而出现资金的跨境流动。因此，对投资者来说，投入的资本以及与投资有关的其他款项能否自由地兑换和流转，关系到投资的成败，是进行投资决策时必须考虑的重要风险因素。
RCEP协定第十章第九条是关于投资转移的约定，即“一、每一缔约方应当允许所有与涵盖投资有关的转移自由且无迟延地进出其境内。该等转移包括：
（一）投入的资本，包括初始投资；
（二）利润、资本所得、股息、利息、技术许可使用费、技术援助和技术及管理费、许可费以及涵盖投资产生的其他经常性收入；
（三）出售或清算全部或任何部分涵盖投资的所得；
（四）根据包括贷款协定在内的合同所支付的款项；
（五）根据第十章第十一条（损失的补偿）和第十章第十三条（征收）所获得的款项；
（六）因任何方式解决争端而产生的款项，包括司法判决、仲裁或争端方达成的协定；以及
（七）与涵盖投资有关的外籍员工的收入和其他报酬。
二、每一缔约方应当允许与涵盖投资有关的转移以任何可自由使用的货币按照转移时现行的市场汇率进行。”
投资转移条款是保护投资者的资金转移自由和东道国维护金融秩序之间的重要工具，因此成为投资条约中最难达成一致的核心条款。而RCEP协定缔约国对此达成了一致，上述规定条款详细而落地性强，有效地保护投资者投资转移的各个方面。
六、严格征收和国有化
征收和国有化一直是全球范围内跨境投资的风险之一。按照国际惯例，实行征收和国有化后要给予受损的外国投资者以适当的合理的补偿，但对于外国投资者来说，资产被征收和国有化，尤其是在东道国没有正当程序的情况下任意征用和国有化投资者的投资，对企业的经营是很严重的打击。即便是在经济自由度很高的国家或地区，征收和国有化也是投资者需要重点考虑的风险。
RCEP协定第十章第十三条先在第一款规定了征收和国有化的情形，即“缔约方不得对涵盖投资进行直接征收或国有化，或通过与之等效的措施进行征收或国有化，除非：
（一）为了公共目的；
（二）以非歧视的方式进行；
（三）依照第二款和第三款支付补偿；以及
（四）依照正当法律程序进行。”
接着在本条第二款规定了进行征收或国有化后对投资者补偿的要求，即“补偿应当：
（一）无延迟支付；
（二）相当于公开宣布征收时或者征收发生时被征收投资的公平市场价值，两个时间以较早者为准。
（三）不反映任何因征收意图提前公开而引起的价值变化；以及
（四）可有效实现和可自由转移。”
在第十章的附件二里，又对不构成征收和国有化、直接征收和间接征收的表现等情形进一步进行了明确。
RCEP协定本条严格而详细地规定了缔约国进行征收和国有化的情形，并对如何补偿投资者提出了具体的要求，将在一定程度上制止缔约国政府的征收和国有化行为，并有效保护投资者被征收和国有化后的各项权益。
七、促进投资便利化
投资便利化最初并无一个准确的界定。2008年亚太经济合作组织（APEC）通过了《投资便利化行动计划》（《InvestmentFacilitationActionPlan》），投资便利化作为一个单独概念出现。此计划中提到投资便利化的具体要求是，一项健全的投资促进战略确保所有投资申请得到迅速、公正、公平处理。经济合作与发展组织（OECD）认为投资便利化是指国际直接投资活动中能够为投资者及企业提供的便捷化程序和优质的投资环境。
RCEP协定第十章第十七条是有关投资便利化的规定，主要内容在其前两款，即：
“一、在遵守其法律法规的前提下，每一缔约方应当努力便利缔约方之间的投资，包括通过:
（一）为各种形式的投资创造必要的环境；
（二）简化其投资申请及批准程序；
（三）促进投资信息的传播，包括投资规则、法律、法规、政策和程序；以及
（四）设立或维持联络点、一站式投资中心、联络中心或其他实体，向投资者提供帮助和咨询服务，包括提供经营执照和许可方面的便利。
二、在遵循其法律法规的前提下，一缔约方在第一款第（四）项下的活动在可能的范围内可以包括帮助任何其他缔约方的投资者和涵盖投资通过以下方式与政府机构友好地解决在其投资活动中产生的投诉或不满：
（一）接收并在可能的情况下适当考虑投资者提出的、与影响其涵盖投资的政府行为有关的投诉；以及
（二）在可能的范围内提供帮助，以解决投资者在与涵盖投资相关的方面遇到的困难。”
另外，本条还约定建立投资者提出投资建议的机制和缔约国主管机构会议交流的机制，更好地便利投资。
RCEP缔约国在认识到各国投资便利化水平有较大差异的基础上，通过规定各项投资便利化措施(制度环境、金融效率、营商环境等)的综合改善，以期产生显著的投资创造效应。
八、其他方面
RCEP的投资章节还分别针对涵盖投资的董事会和高级管理人员的任命、商业秘密披露、因武装冲突等情形导致的投资进行损失补偿、投资权利的代为或转让以及争端预防和外商投诉的协调解决，对各缔约国提出了专门规定，具体内容详见协定各条。
总而言之，RCEP作为一份全面、现代、高质量、互惠的自贸协定，是目前中国签署的最高标准的自由贸易协定，也是中国第一个签署的投资章节采用负面清单模式的协定2。
RCEP协定的落地将提高区域内跨境投资的透明度，减少投资壁垒，充分体现了对投资的精细化保护以及投资者和东道国之间的利益平衡，将为区域内投资者创造一个更加稳定、开放、透明和便利的投资环境。RCEP生效后，借助其投资便利性、准入门槛降低的要素，将带来区域内要素和商品流动的壁垒逐步削弱、扫平，规则和标准逐渐统一，RCEP区域作为一个整体对投资的吸引力也将愈发凸显。这将有利于更多的中国企业在该区域内进行产业链布局，在更加自由、便利、公平的RCEP区域内寻求新的投资机会，进而促进中国对外投资的增长。
1.https://unctad.org/webflyer/global-investment-trend-monitor-no-37-special-rcep-agreement-edition#tab-1，最后访问于2020年12月20日。
2.《RCEP给中国带来的影响及中国的未来选择》，http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/202012/43967_1.html，最后访问于2020年12月20日。