20个与承包人项目部商事纠纷有关的问题梳理

发承包双方建立建设工程施工合同关系后，承包人应按照合同约定在建设项目所在地设立项目部；在建筑市场，转包、违法分包和挂靠现象较为突出，在项目施工中往往会有实际施工人出现；项目部或项目部所在建筑施工企业作为一方主体与实际施工人之外的第三人比如材料商等发生的买卖合同关系、租赁合同关系、借款合同关系等商事纠纷，此情形下让该商事纠纷认定变得异常复杂；依据法律规定，并参考部分地方司法指导性文件，笔者梳理了20个承包人项目部商事纠纷问题，仅供参考。
1.项目经理等与第三人实施的行为，构成委托代理、职务行为、表见代理的，该行为是否对承包人发生法律效力？
答：依据《民法典》第一百六十二条、第一百七十条、第一百七十二条，该行为对承包人发生法律效力。
2.如果认定项目经理的职务行为？
答：参考《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答（2020年12月17日）》（下称《浙江解答》）第2条规定，认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，是指项目经理与建筑施工企业存在劳动关系，系建筑施工企业的员工；名义要素，是指项目经理是以建筑施工企业或项目部的名义对外签订合同；权限要素，是指项目经理的行为在建筑施工企业的授权范围之内，如招聘必要的办公人员，购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足该三个要件的，可以认定为职务行为，由建筑施工企业承担相应的合同责任。
3.如何认定项目经理、项目部其他人员或实际施工人等与第三人实施的行为是否构成表见代理？
答：（1）该无权代理行为在客观上是否具有代理权的表象；（2）第三人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。
4.如何认定项目经理、项目部其他人员或实际施工人等是否具有代理权的表象？
答：参考《浙江解答》第3条规定，要结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等予以综合认定。
5.哪些情形下，可以认定项目经理、项目部其他人员或实际施工人等具有代理权的表象？
答：参考《浙江解答》第3条规定，有下列情形之一的，可以认定项目经理、项目部其他人员或实际施工人具有代理权的表象：
（1）项目经理同时是实际施工人或者实际对实际施工人负责的，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部的名义签订合同的；
（2）行为人持有建筑施工企业的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同，以建筑施工企业的名义签订合同的；
（3）行为人在项目部权限范围内签订合同时，加盖了项目部印章，或实际作为项目部印章使用的专用印章的；
（4）虽未与第三人签订书面合同，但建筑施工企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的；或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的。
6.如何认定第三人在主观上善意且无过失？
答：参考《浙江解答》第3条规定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素予以综合判断。
7.哪些情形下，一般不认定第三人在主观上善意且无过失？
答：参考《浙江解答》第3条规定和《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号，下称《南通意见》）第13条、第20条规定，具有下列情形之一的，一般不认定第三人在主观上善意且无过失：
（1）签订的合同明显损害建筑施工企业利益的；
（2）第三人明知行为人与建筑施工企业之间是挂靠、非法转包、非法分包关系，仍然与其签订合同的；
（3）合同项下货物、机器设备、劳务未实际向工程项目提供的；
（4）交易的金额与实际需求、规模等明显不相称的。
8.表见代理的举证证明责任由谁承担？
答：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2020〕20号）第九十条规定，并参考《浙江解答》第4条规定和《南通意见》第17条规定，应当由第三人就代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及其善意且无过失地相信行为人有代理权承担举证证明责任。
9.承包人是否可以就行为人不具有代理权的表象以及第三人不属于善意或存在过错提供反证？
答：参考《南通意见》第17条规定，可以，且有必要提供反证；因为，承包人提供相关反证后，能够更好的帮助法官形成自由心证，更好查明案件事实，提高法官判决认定不存在表见代理行为的可能性。
10.加盖了项目技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同或协议，其法律后果是否由承包人承担？
答：参考《浙江解答》第5条规定，该专用印章已明确了印章的使用范围，一般不能认定行为人具有签订合同授权的表象，承包人不应承担合同责任。
11.如何认定加盖了项目技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同或协议对承包人有约束力？
答：参考《浙江解答》第5条规定，如果项目部以上述印章对外签订的合同或协议曾得到建筑施工企业认可的，仍可认定为具有有权代理表象，即该合同或协议对承包人有约束力。
12.如何认定承包人认可加盖了项目技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同或协议?
答：参考《浙江解答》第5条规定，下列因素可作为参考：（1）承包人是否直接向第三人支付款项或以其他方式参与合同履行；（2）第三人向承包人开具的发票，承包人是否实际入账等。
13.合同或协议上的印章系项目经理、实际施工人或其他人私刻或伪造，该合同或协议是否对承包人发生法律效力？
答：一般，该行为不代表承包人的真实意思表示，不对承包人发生法律效力。
14.合同或协议上的印章系项目经理、实际施工人或其他人私刻或伪造，该合同或协议在哪些情形下对承包人发生法律效力？
答：参考《浙江解答》第6条规定，如果行为人的行为构成委托代理或表见代理的，该合同或协议对承包人发生法律效力。
15.项目经理、实际施工人或其他人以承包人名义或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，未签订合同或协议，原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，是否应当由承包人承担相应的合同责任？
答：参考《浙江解答》第7条规定，该情形下由承包人承担相应的合同责任。
16.项目经理、实际施工人或其他人以承包人名义或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，已签订合同或协议上未加盖承包人或项目部印章，原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，是否应当由承包人承担相应的合同责任？
答：参考《浙江解答》第7条规定，该情形下由承包人承担相应的合同责任。
17.如何认定第15和第16个问题中的“原材料、机器设备事实上已用于该建设项目”？
答：参考《浙江解答》第7条规定，应当根据原材料、机器设备是否已运至建设项目工地，并结合原材料、机器设备的数量、类型与建设项目的实际需求、规模是否相适应，予以综合判断。
18.项目部或项目经理是否有权对外借款？
答：参考《浙江解答》第8条规定，除非承包人明确授权外，项目部或项目经理无权对外借款。
19.项目经理、实际施工人或其他人以承包人或项目部名义向第三人借款，且款项直接汇入承包人或项目部账户或者款项确实用于该建设项目，第三人能够举证证明其有合理理由相信行为人有代理权限的，承包人是否承担该借款涉及的合同责任？
答：参考《浙江解答》第8条规定，此情形，承包人应承担该借款涉及的合同责任。
20.第三人依据项目经理、实际施工人或其他人出具的结算凭证，要求承包人承担支付责任的，是否支持？
答：参考《浙江解答》第9条规定，如果承包人就合同标的物的使用工地、使用时间、价格、标准、数量、签约时间等内容提出合理性怀疑的，法院可以要求第三人提供除结算凭证外的其他证据予以佐证；也可以向有关部门和人员主动进行调查取证。第三人能够提供而拒不提供结算凭证以外的其他证据，法院也无法通过调查取证予以查明的，由第三人承担不利后果，即对第三人要求承包人承担支付责任的主张不予支持。