“司法实务论坛”暨类案办案要件指南研讨活动要点摘编（四）

2022年8月31日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海市法学会商法学研究会、上海司法智库学会主办的上海法院“司法实务论坛”暨类案办案要件指南第四期研讨活动在上海市律师协会召开。全市三级法院资深法官，《民法典》研究小组成员，第三批类案要件指南课题组成员等代表，市法学会民法学研究会理事成员代表，以及市法学会、律师协会等行业代表参加研讨。论坛围绕国内仲裁案件司法审查、股权代持等类案进行了讨论。高院研究室、商事审判庭就研讨问题及会议讨论的观点意见进行梳理汇总，形成了《司法实务论坛暨类案办案要件指南研讨活动要点摘编（四）》（以下简称《要点摘编（四）》），供审判执行工作参考。全市法院在实践中遇到涉及法律适用方面的新情况、新问题，请及时通过“上海法院法律适用疑难问题网上咨询系统”向高院反馈。现将《要点摘编（四）》予以印发。
第一阶段：仲裁司法审查类案相关疑难问题

问题一：国内仲裁案件司法审查的边界如何确定，是否应涉及对实体问题的审查？
研讨活动中，一致意见认为，国内仲裁案件司法审查应以形式审查为原则，实体审查为例外。主要理由如下：根据《仲裁法》《民事诉讼法》等现行法律和司法解释中关于申请撤销仲裁裁决及不予执行仲裁裁决法定事由的规定，国内仲裁案件的司法审查中包括伪造证据、隐瞒证据及违背社会公共利益的审查事由，因此并非一概排除实体审查。但是，实体审查应遵循有限原则，既要将审查严格限定在法律规定的事由范围内，也要尊重仲裁庭享有的裁量权。
问题二：具有涉外因素的民商事纠纷案件中，被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否有约束力？
研讨活动中，一致意见认为，涉外案件中被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人并非当然不具有约束力。主要理由如下：保险代位求偿权性质属于法定债权转让，仲裁请求权应当随着主权利的法定转让而转让。但涉外案件的管辖确定可能涉及司法主权、司法合作、国际条约和国际惯例等，具有复杂性。考虑到涉外仲裁协议的涉外特征，经冲突规范指引适用我国法律的，在不违背我国公共利益且不涉及国际条约、国际惯例适用的前提下，该仲裁协议可以认定具有扩张效力。若仲裁协议涉及域外法律、国际条约或国际惯例适用的，应结合其适用法律进行评价。
问题三: 仲裁条款作为格式合同组成部分时，提供格式条款一方是否有提示和说明义务。
研讨活动中，有观点认为，仲裁条款作为约定争议解决方式的内容，并没有免除、减轻格式条款提供方责任或加重相对方责任，不属于有重大利害关系的条款。仲裁条款作为格式条款组成部分时，提供格式条款一方不具有提示和说明义务。也有观点认为，仲裁条款内容本身没有免除、减轻格式条款提供方责任或加重相对方责任，提供格式条款一方一般不具有提示和说明义务。但在消费合同领域中，普遍认为有必要对弱势地位的消费者进行特殊保护以维护公平正义，故参照《民诉法司法解释》第31条与2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第3条规定，消费合同中提供格式条款的一方需对仲裁条款进行提示和说明，否则相对方可以主张该条款不成为合同内容。
倾向性意见认为，应结合具体案情判断仲裁条款是否属于与对方有重大利害关系的条款。如涉及当事人地位不平等、不合理增加合同相对方救济成本等对相对方权利义务影响较大的情形，则该仲裁条款应认定为与对方有重大利害关系的条款，提供格式条款的一方应就该条款履行提示和说明义务。如格式条款提供方未履行提示和说明义务的，相对方主张仲裁条款不成为合同内容，人民法院可予支持。主要理由如下：《民法典》第496条对于格式合同提供方的提示说明义务及相应法律后果进行了规定，格式合同提供方承担提示说明义务的前提是合同条款属于与对方有重大利害关系的条款，由此应从格式条款对相对方利益影响的相关性与利益影响的重大性角度判断格式条款是否属于对对方有重大利害关系的条款。仲裁条款系约定争议解决方式的条款，本身而言对合同双方当事人应均是公平的，但该争议解决方式的行使，如约定的仲裁机构或者仲裁地对相对方行使救济权利极为不方便，将不合理增加相对方救济成本，则可以认定为该条款为与对方有重大利害关系的条款；又如消费合同中，消费者处于相对弱势地位，对仲裁方式的理解可能存在局限性，对纠纷解决的成本费用亦比较敏感，有必要对其予以特殊保护，消费合同中的仲裁条款应认定为与消费者有重大利害关系的条款。故对于格式合同中的仲裁条款是否属于与对方有重大利害关系条款，不宜采取一刀切方式进行认定，而应结合具体案情进行判断。
第二阶段：股权代持纠纷类案相关疑难问题

问题一：代持有限责任公司股权的名义股东违反代持协议约定，对外进行股权转让、股权质押等的，如何认定交易相对人为“善意”？
研讨活动中，有观点认为，名义股东转让股权系有权处分。工商登记具有外部对抗的效力，能够产生合理信赖的权利外观。若要求第三人承担查询义务，将会不合理地加重正常股权转让的交易成本，也难以充分体现登记对抗制度的价值功能以及与其他登记制度的协调。也有观点认为，股权变动应基于当事人达成合意并对外公示，当公司将股东记载于股东名册时，即已完成了对外公示，当事人取得股权。因此，第三人除需查询工商登记信息外，还有必要对股东名册、出资证明书等可以证明股东身份的文件进行核查。
倾向性意见认为，名义股东对外进行股权转让，受让人一般只需了解公司工商登记的股东情况、向出让人询问和索阅公司内部同意对外转让股权的相关文件，即可认定已尽到必要注意义务，为“善意”相对人,但有证据证明受让人事先知道或应当知道股权代持人无处分权的除外。股权质押权人“善意”的认定，依照民法典关于善意取得制度中“善意”的认定标准进行审查。主要理由如下：其一，有限责任公司的股东工商登记对外具有公示效力，并且便于查询，相对人对工商登记信息的合理信赖应当予以保护。实践中股东名册设置并不规范或未设置，并由公司掌控，要求相对人查询股东名册，要么难以操作，要么极大增加交易成本。其二，依据《公司法》第71条规定，对外转让有限责任公司股权应经其他股东过半数同意，其他股东享有同等条件下优先购买权。相对人对公司内部其他股东同意转让、不行使优先购买权的相关文件材料，应作适当的审查，尽到必要注意义务。其三，相对人在受让时不知道或不应当知道转让人无处分权的，才可认定为“善意”。若有证据证明其实际上知道或对不知道有重大过失的，则不能认定为“善意”。
问题二：实际出资人基于股权代持关系，可否排除名义股东债权人对代持股权的强制执行？
研讨活动中，有观点认为，不可排除强制执行。名义股东依法对代持股权享有所有权，而实际出资人基于代持协议仅对名义股东享有债权。名义股东的债权人基于工商登记的外观，有权查封并执行代持的股权。若代持关系可以排除强制执行，则极易引发以虚构代持来逃避执行的道德风险。实际出资人在安排代持关系的同时，也应视为自愿承担显名股东被执行的风险。也有观点认为，可以排除强制执行。股权登记的权利外观保护的仅限于因信赖该登记而实施的交易行为，名义股东债权人一般不属于外观信赖保护的相对人，其享有的权利不优于实际出资人对代持的股权享有的权利。
倾向性意见认为，实际出资人一般不能排除名义股东债权人对代持股权的强制执行，除非其已持有系争股权被冻结前作出的另案生效确权法律文书。主要理由如下：其一，股权权属应当依照《公司法》相关规定进行认定。根据《公司法》第32条和《民法典》第65条等，股东可以依股东名册主张行使股东权利，未经登记则不得对抗善意相对人。名义股东记入股东名册并作了行政登记，股权当然属于名义股东所有，并且名册记载与行政内容一致，也不符合登记对抗制适用条件，故实际出资人不能对抗强制执行。其二，在股权代持双方的内部，投资权益归属于实际出资人，但在履行完毕记入股东名册、办理变更登记手续前，股权仍属于名义股东所有。这种可能被名义股东债权人强制执行的风险，是实际出资人可以事先预见的，也是其从代持安排中获得额外收益所应承担的对价。其三，记入股东名册和进行股权登记，具有较强的公示公信力，对外部债权人而言，其基于信赖登记而进行交易或在名义股东多项财产中选择登记的股权进行冻结，该种信赖利益应予保护。其四，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条，若实际出资人已持有系争股权被冻结前作出的生效确权法律文书，其可排除强制执行。
问题三：股权让与担保中，债权人与原股东约定，由债权人代原股东持有股权。如公司对外负债到期不能清偿，让与担保中的债权人是否应在原股东未出资范围内承担责任？
研讨活动中，有观点认为，形式上同时存在股权让与担保与股权代持的，应坚持“内外区分”原则，由让与担保中的债权人承担补充出资责任，以保护公司及公司债权人的权益。也有观点认为，应区分不同情况分别处理。如让与担保的债权人和担保人向公司其他股东披露了让与担保的情形，对内仍由原股东行使股东权利、承担股东义务的，则不发生实质上的股权转让效果，让与担保的债权人不承担出资责任；如没有披露或让与担保的债权人实际参与了经营，则可要求让与担保的债权人承担出资责任。让与担保债权人承担出资责任后，可依据协议向担保人追偿以获救济。
倾向性意见认为，股权让与担保的实质是以股权让与的形式承担了担保的功能，股权仍归属于担保人。让与担保中的债权人并非真正意义上的股东，其并不能行使股东权利，也不应承担出资义务。主要理由如下：从当事人合意的角度来看，债务人与债权人之间未达成债权人成为公司股东的合意，当事人的真实意思在于使债权人获得担保权。让与担保的实现也以债权得到偿付为最终目的，并不发生股权直接归属于担保权人的效果。故债权人仅享有担保物权，其对股权并不享有完整的所有权，也不应承担出资义务。从公平角度来看，股权对应的出资额可能高于被担保的债权，如要求让与担保权人承担出资义务，将有违公平原则。若要求股权让与担保中的债权人承担实缴义务，还可能导致融资过程中债权人不愿接受股权让与担保，不利于营商环境的维护。