这种“背靠背条款”有效吗？

实务中经常遇到，总包方借助自身合同优势地位，在与分包方签订的施工合同中或者在双方的结算协议中约定“甲方收到业主工程款后付款给乙方”等内容。关于该条款，总包方目的往往是为了保障自己的交易安全或现金流稳定，我们习惯称之为“背靠背条款”。该条款的效力存在一定的争议，司法实践中也有不同的观点。
一、案例简介
（最高人民法院，(2021)最高法民申4924号，2021.09.28 裁判）
2013年7月31日嘉润资源公司（业主）与电建湖北公司签订《一期二系列45万吨/年电解铝钢结构施工合同》及《一期二系列45万吨/年电解铝土建施工合同》。同日电建湖北公司与十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构工程）施工合同》，8月签订《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建工程）分包合同》。
案涉工程项目在2015年6月30日已施工完毕。2018年7月6日，电建湖北公司与十一冶公司对案涉工程价款达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付：十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北公司，且电建湖北公司收到业主款项后支付。”
十一冶公司向一审法院起诉请求电建湖北公司支付工程款26687526.68元及利息，业主嘉润资源公司在欠付电建湖北公司工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任等。一审判决支持，二审维持，再审最高院驳回电建湖北公司再审申请。
二、各方观点
对上述案例中的背靠背条款，各方观点不一致。
持肯定说的认为：
（一）《结算协议》中约定的“背靠背条款”体现了当事人意思自治，不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识。该条款是根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。（二）“背靠背条款”属于附条件条款，因“业主付款”属于不确定事项，故双方的“背靠背条款”属于附条件的条款，在条件成就即业主付款后，总包才有向分包付款的义务。（三）“背靠背条款”符合建筑行业权责一致的原则，不违反合同相对性。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，使分包人同样需要就分包工程向发包人承担责任，在分包工程出现问题时，发包人可以要求承包人承担责任，也可以要求分包人承担责任。从这个角度来看，承包人和分包人在分包合同中约定“以业主支付为前提”的“背靠背条款”，使得分包工程的付款直接受发包人付款的约束，承包人与分包人共同承受“业主支付”的风险，符合权责一致的原则，对分包人而言并无不公。（四）总包人并未怠于向业主主张工程款，分包人知晓总包人与业主之间的结算条款及结算情况。
持否定说的认为：
（一）《结算协议》中结算款支付条件和时间的约定因违背公平原则而无效；（二）签署“背靠背条款”是分包方被动接受，不能体现当事人真实意思，对分包方显失公平；（三）依据合同相对性原则，总包方与业主之间的结算，不影响总包方向分包方支付工程款，收到业主款项后支付工程款的约定有失公允。
本案判决，结算协议有效，但该条款显失公平因而无效。
目前司法主流观点：裁判文书网类似案例显示，对此类条款的效力持肯定态度的案例多于持否定观点的案例。
三、律师建议
“背对背条款”存在一定的效力风险，虽然多数法院认可此类条款的效力，为保万无一失，须注意以下两点。
1.把总包合同作为分包合同的附件，或在分包合同中明确载明：签订本分包合同前，乙方已知晓熟悉总包合同内容，乙方同意以发包方（业主）的付款作为本分包合同甲方同比例付款给乙方的必要条件。该“背靠背条款”尽量具体明确，明确时间、付款比例、业主名称等，避免因约定不明导致无效。
2.发包方（业主）付款条件成就时，务必积极催款，保留催付证据，为确保不被认定为“怠于行使相关权利”，宜主动发起对发包方（业主）的诉讼。如果未积极主张权利，在与分包方的诉讼中，极有可能被法院认定为“背靠背条款”付款条件已成就。