PPP特许经营协议的法律性质

2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从特许经营协议的订立、特许经营协议的履行、变更和终止、监督管理以及争议解决、法律责任等方面作出了专门规定，但对于特许经营协议的性质依旧悬而未决。PPP特许经营协议的性质之争由来已久，在理论界存在两派之说——行政合同说与民事合同说。如何认清PPP协议的性质是推进PPP项目的关键，ppp特许经营协议到底是行政合同还是民事合同，还需从理论与法律规定的层面作进一步分析。
一、 行政合同说
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为行使行政职能、实现特定的行政管理目标，与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同具有行政性、合意性的特征，是公法私法化的典型代表。
我国部分学者认为ppp协议应被归为行政合同，其本质是一种行使国家管理权的行为。这种学说主要从以下几方面作出解释：
1、协议的一方主体是政府。ppp特许经营协议一方是行政主体即政府，政府在整个ppp项目中扮演着管理者和公共利益维护者的角色。公用事业特许经营合同是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，离不开行政主体的活动，其主体具有一定的特定性。
2、协议的目的在于行政管理。ppp项目通常涉及社会公共利益的大型基础设施和市政工程等公益项目，ppp特许经营协议签订的目的在于建设公共基础设施，公用事业特许经营合同以实现财政资金的有效利用和各项资源的有效配置为最终目标，其目的具有一定的公益性。
3、协议中政府享有监督管理权。在ppp特许经营协议中往往会约定政府对项目运营享有监督检察权，政府也有权在特殊情况下提前收回项目，政府的“行政优益权”在ppp协议中得以体现。
二、民事合同说
也有观点认为，ppp特许经营协议的性质是民事合同，理由如下：
1、PPP特许经营协议的签订基于双方的合意，PPP 协议的双方在法律地位上是平等的。在协议的谈判协商阶段，无论是拥有行政权的公共部门还是私人部门，双方当事人都有签订或者不签订协议的自由，因此协议的订立体现了公私双方当事人一致的真实意思表示。在协议的履行过程中，特许经营者在授权范围内亦有自由管理运营的权利，享有积极主动的地位，并非行政合同中行政相对人处于被动消极的地位。
2、协议的双方处于平等的法律地位，政府与社会资本方具有平等的法律权利和义务。周兰萍在《PPP特许权协议的民事性质及立法建议》中提出，ppp特许经营协议从本质上说是政府向社会资本采购某种社会服务，将特定的基础设施或公用事业项目一定期限内的收益权和有限产权与特许经营者的资金、技术、运营经验进行交易的民事法律行为。
三、笔者观点
从我国的立法层面上看，一方面，2014年新修订的《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”以及，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第2款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理（一）政府特许经营协议……”这两部规范性法律文件间接性将ppp特许协议纳入行政合同的范畴。另一方面，2015年1月19日财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》又提出：ppp模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系。ppp从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。该文件又明确了ppp特许经营协议是基于民事法律关系签署的合同。
在实践中，一方面，我们目前绝大部分的特许经营项目都属于《行政许可法》中规定的涉及“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，需要通过政府对特定主体的专门授权与许可，具有很强的行政性，最高院的司法判例也多倾向于将特许经营合同定性为行政合同，诸如“涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，故不属于民事案件受理范围”[1]。而另一方面，特许经营协议中绝大部分内容都体现了合同双方的意思自治，而不仅仅限于政府的审批或授权。从特许经营协议的目的、履行、内容等方面看，其具有很强的民事性质。最高院众多ppp特许经营项目的司法判例中，我们亦可以看到有将特许经营协议定性为民商事合同的先例。例如，在新陵公司诉辉县市政府案中，二审法院最高院认为该案中的BOT特许经营协议是基于新陵公司与辉县市政府双方主体的意思自治及平等协商一致的合意，协议中关于行政审批和行政许可的内容只是合同履行的行为之一，不能决定合同的性质，从协议的内容、目的看该BOT特许经营协议具有典型的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
综上，笔者认为，ppp特许经营协议是一种特殊性质的合同，是兼具民事性质和行政性质的复合型契约。
[1]民事裁定书（（2014）民二终字第12号）和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司合同纠纷案。