BT模式法律关系及风险防范

BT模式是政府利用非政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式，因其操作模式较为简单明了，政府监管责任较轻，工程投资额巨大，回报稳定，这些特点正好迎合了项目发起方和投资方各自的需求，最为适合于无法进行商业运营的基础设施项目，逐渐成为政府投融资的一种常用的模式。本文依据BT模式的内涵及法律特征的分析，从BT项目前期调研、BT项目回购担保方案设计、项目公司法律风险管控等三个主要方面提供一些风险防范经验。
一、BT模式的内涵与法律特征
BOT模式是Build(建设)、Operate（运营）和Transfer(转让)三个英文单词的缩写，其含义是：在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人。
BOT项目的基本运作模式如下：
BT模式是Build(建设)和Transfer(转让)两个英文单词的缩写，其含义是：政府通过合同约定将拟建设的某个基础设施项目授予企业法人投资，在规定的时间内由企业法人负责该项目的投融资和建设，在建设期满由政府按照等价有偿的原则向企业法人协议收购的商业活动。
BT是BOT的一种演化模式，不包括运营环节，俗称“交钥匙工程”，社会投资人投资、建设，建设完成以后“交钥匙”，政府再回购，回购时考虑投资人的合理收益。BOT项目融资模式的核心在于项目投资人从政府获得特许经营权，该模式也称为“特许经营权”融资模式。BT和BOT两者总体适用于建设资金来源计划比较明确，而短期资金短缺经营收益小或完全没有收益的基础设施项目。BT模式作为一种新型的特殊的投资方式，同其他融资方式相比，在BT法律性质、法律主体、法律客体、法律关系、BT合同等方面具有特殊的法律特征。
1、法律性质
BT特许协议的特殊性在BT运作中政府主管部门授权民间投资者进行BT项目建设的协议，不同于政府对建设项目的批准书。BT特许协议的法律性质，从不同角度，可以得出不同的定性。它涉及了两大类法律关系：一是项目所在地政府直接参加而形成的以特许协议为基础的带有行政管理行政的法律关系，另一类是项目投资人或者项目公司以投资融资为中心而展开的民商事法律关系，所以，既有不平等主体之间的法律关系，又有平等主体之间的法律关系，权利义务复杂，适用法律广泛。
2、法律主体
一方为东道国政府或代表政府的政府机构；另一方为民间投资者或企业，其中政府机构既是一个与投资人地位平等的伙伴，又是一个具体实施的监督者，即具有双重身份。投资者往往同时具有投资人和建设者的双重身份。
3、法律客体
作为BT的标的基础设施，如桥梁、公路等，不同于其他的投资项目，属于社会公益事业，东道国或政府对其享有绝对的建设权。同时，又因BT涉及到本国使用者之利益，国家必须权衡国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权及相应的管理监督权。
4、法律关系
BT内容涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动，当事人与参与人广泛，包括政府、项目主办人（发起人）、项目投资人、项目公司、货款人、工程承包人、项目原材料设备供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人（如果是BOT则还包括运营维护商、专业运营公司）。因此，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。
5、BT合同
BT模式是公共基础设施特许协议基础上的一系列合同安排，我们可以认为它是以特许协议为“基石”的有机组合的合同体系，特许协议是主合同，其他合同均为从合同。这些诸多的合同可分为两大类：其一为投融资类合同，主要包括：项目投资人与政府签署的《投资建设合同》、项目投资人与其他投资人之间签订的《合资协议》、项目公司与政府机构或其授权人签署的项目《回购协议》、项目公司与银行等金融机构签署的《贷款合同》在内的系列融资协议；其二为建设工程类合同，通常有施工总承包合同、分包合同、材料采购和设备租赁合同、工程设计合同、回购资金担保合同、完工履约担保合同以及联合体协议等，是一系列合同的有机组合。
二、BT项目条件调研
由于BT模式没有未来的项目经营利益作为投资回报，完全靠政府财力作保证，因此，对项目条件的调研成为投融资企业最为关注的重要问题，实务中应把握以下几个方面：
1、对BT合同相对人是否是合格的合同主体应首先作审查
规划并提出项目建设的主体即为BT项目的发起方，BT项目的发起方通常为政府，也可以是政府授权的机构，比如政府的某一职能部门或授权的大型国有企业。以地方政府融资平台类的公司（一般会冠以某某城投公司、开发投资公司的名称）作为项目业主也是较为常见的情况。此类公司只有在有政府书面授权的情况下才是合格的政府方签约主体，才能成为“项目业主”。作为项目投资人，在项目洽谈之初最好首先要求相对方提供作为项目业主、BT合同签约人的主体资格的证明文件，以确认其有权代表政府实施基础设施投资建设的招标、签约以及监督管理工作。
2、对项目的合法性进行审查确认
取得并调研本项目的相关批文和报告，具体来讲涉及的文件有：项目的立项批文、会议纪要、可行性报告、可行性批复、规划设计方案、环境保护、土地批文、拆迁、建设许可等各方面的文件。可行性批复是项目实施的必要条件，土地和环境批复也是进行判断的重要资料。
3、对项目实施条件的调查确认
对项目实施条件的调查确认包括对于本项目以BT模式进行投资--建设一体化公开招标是否已经取得政府相关部门或主要领导的同意、本项目是否纳入政府的年度建设计划、项目的土地政策、前期费用的承担、建设期、回购的方式、回购基数、期限及担保、项目资本金的要求等方面的资料均是判断是法律风险和政策风险的重要资料。
4、与地方政府就本项目的基本合同条件进行洽商谈判并签订框架协议
框架协议一般为意向性合同，表达了双方达成合作意向的意思表示，确定本项目的基本合同条件，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判。框架协议有政府支持和以政府信用推动合同履行的作用。框架协议的基本内容也是投资方前期进行调研和双方前期磋商的要点，一般包括：（1）项目合作原则；（2）项目基本情况：投资建设内容、投资规模、建设周期、质量标准、缺陷责任期等；（3）项目建设方式：确定以BT模式交由投资人投资和承建；（4）关于项目回购方面的约定：回购方式及期限、回购价格的组成和调整、回购款的支付方式、回购的资金保障、回购的担保等；（5）项目授权方与投资方的基本权利义务：包括项目的前期工作如负责编制项目建议书、进行可行性研究、组织初步设计、编制项目概算、解决征地拆迁、开展招标程序等工作由政府方负责，投资人应按有关规定投入项目资本金、设立项目公司和建设施工等内容；（6）其他：如约定投资人依法依规报名参加BT投资建设项目的公开招商，若中选，由投资人与甲方授权的机构另行签订投资建设—回购协议，双方的权利义务以具体的投资建设—回购协议为准。
三、BT项目回购担保方案设计
在BT模式下，投资者将建成项目后，政府必须以财政资金将项目立即回购，因而对政府财政资源的依赖度高。BT项目运作的前提是政府或其授权机构有足够的资金回购项目，这就要求政府财政资源比较充足，否则BT项目在回购环节上存在巨大风险。因此，回购资金的支付及回购担保问题成为投融资企业最为关注的重要问题，投资人除了须调查回购方信用状况、回购资金的落实情况、设置严密的回购条款外，必然要使用保障债权实现的信用工具——担保，以分散和转移交易风险。BT模式中的担保结构是BT合同能够成立的关键因素之一，可重点考虑的回购担保方式如下：
1、以不动产为标的设定抵押权。如以地方政府控制的国有公司或第三方拥有处分权的建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物设定抵押权。
2、以收益权为标的设立权利质权。利用国有公司或第三方已经运行经营的项目收益权或政府可以控制的其现有的财税资源，如当地某国有企业的收费经营权（如景区等）、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权设立质押权；又如提供某地块的土地一级开发收益作为回购担保（由该地块的一级开发主体与投资人签订质押合同）。
3、第三方担保的方式。担保条款设计的重点内容就是由回购方（政府或其代理机构）出面寻求第三方对投资人进行付款承诺的担保，担保须详细规定如果回购方无法依约准时足额支付回购款，投资人有权选择让作出承诺的第三方支付回购款。因此第三方的选择是重要的关键点。目前实践中较多采用的是国有公司为回购方提供回购信用担保，担保人与项目公司签署《担保合同》。（1）如某城区政府的投融资平台公司可以寻找信誉良好、具有资金实力的企业或关联公司（如其股东市城投公司）为其保证人；（2）还有一种理想的担保手段就是由回购方出具银行履约保函，由金融机构予以担保。（3）在可能的情况下，可以选择回购人的上级政府作为第二付款人同时参与BT合同的签署，且第二付款人对BT合同所有付款行为做出充分的承诺，如约定一定时期内政府取得的国有土地出让收益，应首先用于本项目的回购。
4、以可以依法转让的股权、应收账款、基金份额等依法可以出质的财产权利作担保。
5、政府也可以承诺建立专项回购担保基金，定向筹集回购资金专项用于项目回购，确保回购的顺利并发挥社会效益。
6、商业保险为BT项目建设投保商业保险是防范风险的有效手段，可考虑由项目业主选择合适的机构投保政府回购险，并将保险利益让渡给投资人。
四、项目公司法律风险管控
建设企业参与BT项目集投资商、建筑商、运营商于一身，成败的关键在于“一体两翼”，一体是什么呢？就是依据与政府的协议设立好项目公司这个主体，两翼之一是“项目融资”，另一翼是“项目建设经营”，“一体两翼”是项目投资人工作的核心。在此，以项目公司为聚焦点，梳理一下其风险防范问题。
1、需严格依照特许协议完成建设责任
（1）项目公司必须严格按照特许经营协议中确定的工程建设规模、技术标准组织施工，确保工程建设质量符合国家和地方的技术标准和规范；
（2）项目公司应采取必要的措施，保证按照特许经营协议规定的施工进度计划和完工日期完成特许经营项目的建设；
（3）项目公司应按照经项目发起人批准的项目初步设计完成施工设计并进行施工。项目投资人更改初步设计的，应经项目发起人同意；
（4）项目公司应全面负责工程建设过程的安全和文明施工管理，避免发生安全生产事故。
2、建设期间风险防范措施
（1）分析项目环境、慎重选择BT项目（尤其要关注的是政府的财政状况，因为政府是以其财税资源来做担保的、信用和廉洁程度）；
（2）认真磋商，重视BT回购协议的签订；
（3）采用招标方式，择优选择项目合作伙伴；
（4）建立沟通机制，构建合作伙伴关系。项目建设过程中会遇到各种实际问题，发生超出双方预见和预期的情况也会时有发生，如果缺乏沟通机制，工程很难照常进行。比如通货膨胀加剧，建材价格大幅上涨，或者连续加息，都会使投资人的资金投入量增大，要得到回购方的确认。构建合作伙伴关系，在合同的基础上本着实事求是的原则解决问题，是项目能够顺利完成的重要保障。
3、项目公司权利
（1）项目公司有权按照法律、法规的规定要求项目发起人协助向政府申请税收优惠；
（2）项目公司承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应承担相应的补偿责任；
（3）在重要的法律变更的情况下，项目公司可向项目发起人要求获得合理补偿。