用人单位约定竞业限制义务时应注意的六个维度（上篇）

竞业限制制度是通过对劳动者择业自由进行一定程度的限制来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度。现在越来越多的用人单位通过和劳动者约定竞业限制义务来保护自身的商业秘密和竞争优势，那么在约定竞业限制义务时有哪些问题是需要用人单位注意的呢？笔者根据相关法律规定和司法实践中的案例，总结出六个维度的注意事项，即竞业限制主体、竞业限制期限、竞业限制范围、竞业限制补偿金、竞业限制违约责任、提前解除竞业限制义务六个维度下的注意事项，以供参考。上篇将介绍前三个维度的注意事项，下篇将介绍后三个维度的注意事项。
一、竞业限制主体
《劳动合同法》第二十四条第一款[1]规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据该条规定可知，竞业限制的义务主体包括三类人员：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如果与用人单位签订竞业限制条款的劳动者不属于上述三类人员，则属于主体资格不符合法律规定，竞业限制条款会被认定为无效。对于高级管理人员和高级技术人员的认定，实务中一般争议不大，根据《公司法》第二百一十六条第一款的规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”关于“高级技术人员”，法律上没有明确的定义，但通常理解，高级技术人员主要应是指从事技术研发类工作的具有一定职级的工程师或类似人员。但是对于“其他负有保密义务的人员”的认定，则存在较多争议。一则相关法律规定并未对此进行细化规定，二则对于不符合前述两种类型的人员，就会适用该兜底情形，故实务中大量的竞业限制纠纷中的主体人员都被归入了该类人员。司法实践中，不同法院的裁判标准也有所不同，主要包括以下两种：
第一种是仅作形式审查，即主要尊重双方的意思自治，依据双方签订的协议来进行判断，一般双方签订了保密协议或者在相关协议中明确约定了劳动者的保密义务，即认定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。比如，在孟某某与杭州海康威视数字技术股份有限公司竞业限制纠纷案件[2]中，法院认为“孟某某与杭州海康威视数字技术股份有限公司之间签订有保密协议，孟某某依法属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款所规定的其他负有保密义务的人员，属于该条规定的竞业限制人员的范围”。
第二种是作实质审查，结合双方签订的协议、用人单位的行业、业务内容、劳动者的岗位、工作内容、工作年限等实际情况，从用人单位是否存在特定的商业秘密以及劳动者能否接触到该商业秘密两个方面来认定劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”。比如，在陆某与上海长宁区乐在四季教育培训中心竞业限制纠纷案件[3]中，一审法院即依据上述标准进行实质判断，法院认为“首先，上海长宁区乐在四季教育培训中心作为一家教育培训机构，学生资源、学生信息等客户资料及教学课程、教材、进度等商业信息关乎其经营生存和核心竞争力，必然不能为一般公众所知悉，符合商业秘密的一般特征；其次，陆某作为上海长宁区乐在四季教育培训中心处承担教学任务的教师，直接接触学生群体，存在知悉上述商业秘密的可能性；同时双方劳动合同中亦约定陆某应当对其知晓的包括且不限于与该教育培训中心学员、客户等有关的非公开信息承担保密义务”，由此认定陆某属于其他负有保密义务的人员，二审支持一审的认定标准，并对判决结果予以维持。
值得注意的是，同样是作实质审查，但是在认定“商业秘密”的尺度上，不同法院之间也存在差异。结合笔者检索的案例情况来看，大部分法院掌握的尺度相对宽松，通常劳动者接触到的信息对于企业来说具有一定的商业价值、不为一般公众所知悉，法院就会认定符合一般商业秘密的特征，认定劳动者属于负有保密义务的人员，不会按照“商业秘密”的构成要件对用人单位苛以严格的举证义务；但也有小部分法院会严格依据“商业秘密”构成要件来进行判断，用人单位须承担相对严格的举证责任。根据《反不正当竞争法》第九条第四款[4]的规定可知，构成“商业秘密”需要具备三个要件，即保密性、秘密性、价值性。比如，在杭某与江苏力维智能装备有限公司竞业限制纠纷案件[5]中，杭某是销售人员，不属于高级管理人员、高级技术人员，故需判定杭某是否属于其他负有保密义务的人员。而法院认为江苏力维智能装备有限公司未能提供证据证明杭某接触到的信息（包括销售价格、成本构成、规划服务能力、客户名单等）属于商业秘密，包括不能证明其信息属于不为公众知悉的信息、不能证明采取了特殊的保密手段等，故杭某不属于“其他负有保密义务的人员”，最终认定案涉竞业限制协议无效，从而杭某也就不需要承担违反竞业限制义务的违约责任。
综上可知，并非所有劳动者都可以成为竞业限制主体，也并非只要签订了保密协议或竞业限制协议就万无一失。用人单位在确定需要签署竞业限制条款的主体时，需要注意：
1.不要一刀切的使用包含竞业限制条款的劳动合同通用模板或规章制度，也不要和所有劳动者都直接签订竞业限制协议，避免将所有劳动者都纳入竞业限制范围，否则不仅会侵害劳动者的自由择业权和生存权，也会增加企业自身的用工成本（即支付大量不必要的竞业限制补偿金）。
2.根据用人单位需要保护的商业秘密和劳动者接触该商业秘密的可能性来进行判断，是否需要和该部分劳动者签订竞业限制协议。
3.对于非高级管理人员和高级技术人员的其他人员，如果需要其承担竞业限制义务，则对其接触的商业信息，应尽量确保能够达到法律对“商业秘密”的认定高度，即不为公众知悉、具备商业价值、采取必要的保密措施（通常仅签订保密协议是不够的，可进一步通过文件或协议等明确该信息为涉密信息、为接触人员设置涉密权限、采取保密技术措施等）。
4.对竞业限制人员进行动态化管理、定期评估，当商业秘密被公开或其他原因已丧失保密之必要等情形出现时，对竞业限制人员范围进行及时调整。
二、竞业限制期限
《劳动合同法》第二十四条第二款[6]明确规定，竞业限制期限不得超过2年。该条规定在性质上属于效力性强制性规范，因为竞业限制制度的设计初衷是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，但也要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，故此立法者要将竞业限制期限规定在合理期限内，在用人单位和劳动者之间实现一个相对的利益平衡。在司法实践中，如果约定的竞业限制期限超过2年，对于超过部分，都会被认定为无效，此处无甚争议。
那么，如果在竞业限制协议中通过条款约定，竞业限制期限应将某些特定的期限比如诉讼和仲裁的期限扣除，这样的约定是否有效呢？在马某某与北京搜狐新动力信息技术有限公司劳动争议案件[7]中，对于《不竞争协议》第3.3款中关于竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除的约定，即“但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时…乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数”的部分，一审法院从以下四个方面进行了分析论证，并最终认定上述约定无效：1.从立法目的出发，既要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，又要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，因此关于竞业限制期限的规定采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范，以期将竞业限制期限规定在合理期限内。推及本案，双方约定竞业限制期限应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，不应当设置不确定的期间段；2.从司法实践角度出发，劳动争议案件有相当数量案件需要经过“一裁两审”程序，如果按照约定执行，劳动者最终需要履行的竞业限制期限很可能会超过2年，将与法律强制性规定冲突，也可能导致用人单位为延长劳动者竞业限制期限而滥用诉讼程序；3.从权利义务平衡角度出发，用人单位作为格式条款拟定一方，在缔约时天然比劳动者更具有优势，上述约定内容势必给劳动者增加更多义务、一定程度上减轻用人单位责任，导致双方权利义务失衡；4.从风险规避角度出发，如果用人单位认为会因为劳动者离职给其商业秘密泄露造成巨大风险，可以通过竞业限制补偿金数额的调整及违约责任的约定等方面来最大程度规避此风险，而不应使劳动者的择业自由权一直处于待定状态，导致双方权利义务严重失衡。二审法院则更进一步明确，上述约定属于《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项[8]规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效，因如此约定，“会使劳动者陷入‘寻求司法救济则其竞业限制期限被延长’、‘不寻求司法救济则其权益受损害’的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利；而对于用人单位一方，该协议第3.3款使得北京搜狐新动力信息技术有限公司无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。”
综上可知，用人单位在与劳动者约定竞业限制期限时，需要注意：
1.竞业限制期限最长不要超过2年。
2.在对竞业限制期限进行约定时，应尽量明确具体，给劳动者以合理期待，并确保其择业自由权受到限制是一个确定的状态，避免过度限制劳动者的合法权利，以免被认定为属于“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”而无效。
三、竞业限制范围
《劳动合同法》第二十四条第一款规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。与竞业限制期限受到不得超过2年的强制性限制不同，竞业限制的范围、地域，法律并未对其做明确限制，以尊重当事人双方的意思自治为原则，即如果双方对范围、地域作了明确约定，则一般以双方约定为准。
那么，用人单位是否可以在约定中将范围扩大呢？比如，实务中常见的竞业限制条款约定，经常将范围扩大到“关联公司”，此类约定是否有效？在洪某某与深圳市前海宏景信息服务有限公司（以下简称宏景公司）劳动争议案件[9]中，双方签订的《员工保密及竞业限制协议》将竞业限制范围约定为“与甲方及甲方关联公司，有竞争关系的单位组织内任职或者以任何方式为其服务”，并约定“有竞争关系的单位组织”的范围为“包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位、组织”，宏景公司主张洪某某入职的上海高顿企业咨询管理有限公司及其母公司上海高顿教育培训有限公司，其经营范围和业务，与宏景公司及其全资母公司深圳市泛特宏景咨询有限公司存在竞争关系。对此，法院认为：竞业限制制度作为一种利益衡平机制，其立法目的在于保护商业秘密，保障企业权益，同时尊重劳动者的择业自由，故竞业限制的范围应与保护用人单位商业秘密的目的成比例。因此，一方面，不能不合理的扩大限制范围，对竞业限制协议的效力审查应采用合理性标准，并可采用比例原则；另一方面，应审查劳动者在原单位职位工作时是否接触并掌握了原单位的相关商业秘密，劳动者在新任职的单位中的业务中是否使用其掌握的商业秘密给原单位造成了利益损失等。该案中，虽然涉案协议要求劳动者履行竞业限制的范围包含用人单位的关联公司，但用人单位的关联公司具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，而劳动者在原用人单位和新单位的岗位并不相同、业务也有所区别，用人单位提供的证据不足以证明劳动者入职新单位后会使用其原先掌握的商业秘密给用人单位造成损失，故该约定与保护用人单位商业秘密的目的不成比例。据此，法院认为对不合理的竞业限制范围应进行调整和纠正，即对于不合理的竞业限制范围认定为无效，并最终认定劳动者未违反竞业限制义务。
综上可知，用人单位在和劳动者约定竞业限制的范围时，需要注意：
1.竞业限制的实施应以正当利益的存在为前提，应是保护合法权益所必需，故竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系、有可能损害到用人单位商业秘密等竞争优势的范围为限，不应过度扩张；
2.如果需要对竞业限制范围进行适度扩张，也应做到尽量具体明确，以使劳动者具备合理期待，并尽量做到对其限制不超过保护用人单位商业秘密等竞争优势的必要限度。
注释
[1] 《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
[2] 浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5610号民事判决书：孟某某与杭州海康威视数字技术股份有限公司竞业限制纠纷案。
[3] 上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终6371号民事判决书：陆某与上海长宁区乐在四季教育培训中心竞业限制纠纷案。
[4] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
[5] 江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终4218号民事判决书：江苏力维智能装备有限公司、杭某竞业限制纠纷案
[6] 《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
[7] 北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5826号民事判决书：北京搜狐新动力信息技术有限公司与马某某劳动争议案。
[8] 《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项：“下列劳动合同无效或部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。
[9] 广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终4998号民事判决书：洪某某与深圳市前海宏景信息服务有限公司劳动争议案。