再审抗诉三人谈（第1期）：当事人一审后未提起上诉能否申请再审

问题的提出： 近日，兰台所办理了一起再审案件。某银行诉某投资公司、某科技公司等金融借款合同纠纷案，一审法院判决某投资公司偿还债务，某科技公司承担连带保证责任。一审后，某科技公司提起上诉，某投资公司未提起上诉。二审作出维持判决后，某投资公司又申请再审。针对某投资公司的再审申请，最高人民法院以“某投资公司再审提交的证据不属于新证据”、“原审判决认定事实清楚、适用法律正确”、“某投资公司在一审判决其承担连带责任后并未提起上诉，二审维持原判，某投资公司提出再审请求，明显与其在本案一审、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖”等理由驳回了其再审申请。
何丹（访谈助理）：针对本案所反映出的“当事人一审后未提起上诉能否申请再审”的问题，我们特意邀请了兰台所崔西彬、肖晓峰、周吉川三位在再审领域具有丰富实践经验的老师，分别从法官、检察官、律师的角度对这个问题进行深入交流研讨。一般来说，这个问题包括两种情形：一是一审后双方当事人都未上诉，一审裁判发生法律效力，双方当事人能否对一审裁判申请再审；另一种是，一审后一方当事人上诉，另外一方当事人未上诉，案件经二审裁判后，未上诉一方当事人能否对二审裁判申请再审。首先想请各位老师谈谈这个问题的“前世今生”。
崔西彬（高级顾问）：本案最高法院驳回再审申请的第三条理由来源于最高法民二庭第十三次法官会议纪要（载：贺小荣主编《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要-追寻裁判背后的法理》第303-307页，以下简称《会议纪要》）：“两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审裁定错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是特别救济程序，对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，对其再审申请人民法院应不予受理，受理后发现该情形的，裁定驳回再审申请。”
关于这个问题，我记得2012年《民事诉讼法》修改后有过一阵讨论。我在2013年的审判工作中，看到过当事人仅就两个相同案件中的一个案件提出上诉。当事人的出发点是如果该案上诉得到支持，则对另一案启动再审，这样可以节省大笔上诉费。
从立法沿革来看，已失效的1982年《民事诉讼法（试行）》规定的审判监督结构为“当事人申诉（实践中主要是信访）+法院依职权再审”，没有当事人申请再审制度，这个申诉也不同于我们现在理解的民事诉讼申诉。而信访作为我国一种特殊的解决矛盾的途径，客观上提起信访的主体较为随意，也可能存在运用无数理由多次向多部门提起信访的情况，这也造成了多头管理基本等于无头管理的情形。1991年的《民事诉讼法》终于有了当事人再审制度。但囿于传统理念的局限，当事人再审制度在长时期内还是表现为信访形式。实践中，最高法院在2002年制定《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》前曾经做过一个调研，其中某省的申诉案件就达到了一万多件。到了2007年，随着诉讼法治思想的发展和普及，终于出现了当事人再审和申诉制度的分立。当事人再审成为一项独立的诉讼程序，但基本定位仍然是两审终审制度的补充。2012年《民事诉讼法》的大幅修改完善了当事人再审制度的具体规则，其重要性逐渐凸显。也正是2012年，一些学者在谈论诉讼法修改成果时开始提出对再审制度的限制观点，其中之一就是应当拒绝对一审生效判决进行再审。但2017年《民事诉讼法》的修改就没有过多谈及该程序的适用问题。
应该说从2012年《民事诉讼法》修改到2015年最高法院立案登记制度改革前，当事人再审的立案难度还是很大的。2015年立案登记制改革后，各类案件几乎“登立同步”，再审案件大幅增长，“两审终审”的基本法律制度似乎已徒具形式，再审程序的补充性地位逐渐模糊。理论界和实务届也有很多我国审判制度 “事实上”或“实质上”是“三审终审制”的论调。所以对再审制度进行限制又成为当下课题。最高法院将一个判决在适用法律过程中的解释通过在全国范围内具有普遍参考意义的《会议纪要》形式予以表现，也算提供了一个实践倾向性的结论。
肖晓峰（高级顾问）：对于第一种情形，能否申请检察监督（抗诉），有个逐步发展的过程。在2013年以前，是没有限制的。2013年施行的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《民事诉讼监督规则》）第三十二条规定，对人民法院作出的一审民事判决、裁定，当事人依法可以上诉但未提出上诉，而依照民事诉讼法第二百零九条第一款第一项、第二项向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理。《民事诉讼监督规则》施行后，基层民行检察部门对该条规定的反响非常强烈。其中最主要的原因就是，该条规定与民事诉讼法相违背，而且该条规定直接导致基层民行检察部门基本上无案（主要是指裁判结果监督案件）可办。事实表明，在随后几年，各地基层院检察院办理的提请抗诉民事案件确实出现了大幅下降，基层检察机关民事检察监督职能作用的发挥受到了很大影响。
在此背景下，2018年9月15日，最高检察院以特急件形式下发《关于停止执行<人民检察院民事诉讼监督规则(试行）>第三十二条的通知》，明确指出：“当事人针对人民法院作出的已经发生法律效力的一审民事判决、裁定提出的监督申请，无论是否提出过上诉，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定，均应依法受理”。举重以明轻，从实践情况来看，对于第二种情形，只要符合民事诉讼法第二百零九条规定，检察机关都应当依法受理。
周吉川（高级合伙人）：对于这个问题，从律师角度看，需要先找依据、逐一分析依据。
上面两位老师做了比较详细的介绍，我再补充一下。在法院方面，2011年《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》（以下简称《再审会议纪要》）规定，“当事人对地方各级人民法院作出的已经发生法律效力的一审、二审民事判决、裁定、调解书，以及再审改变原审结果的民事判决、裁定、调解书，认为有法定再审事由,向上一级人民法院申请再审的，上一级人民法院应当受理。”根据该规定，对发生效力的一审判决申请再审的，应当受理。之所以这么规定，是实践中对是否受理有争议，而不予受理的观点或者做法，实质上包含了不应审查。但是，《再审会议纪要》仅涉及是否受理的问题，不能直接得出受理后必须实质审查的结论。此后，最高法院不少案例立案受理后，裁定驳回再审申请。
2021年3月25日，最高法院在《关于<规范民事案件上诉费计收建议>的回复意见》（以下简称《回复意见》）中指出：“鉴于按自动撤回上诉处理的裁定作出后一审判决即发生法律效力，如对一审判决不服，当事人可以通过直接针对一审判决申请再审获得救济。” 但《回复意见》涉及的是诉讼费问题，虽然提到“可以通过直接针对一审判决申请再审获得救济”，但也没有规定此类案件必须实质审查。
前面兰台所办理的案件，最高法院对再审申请人的再审事由进行了实质审查，同时附带提出其未上诉的问题。近些年，最高法院有很多案例单独以未上诉为由不予审查、驳回再审申请。这些案例通常论及对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制。
通过找法的过程发现，这个问题没有经过审委会讨论通过的规范性文件，也没有指导案例涉及。通过分析，可以说最高法院的有关案例和《回复意见》《再审会议纪要》并不冲突。从代理律师的角度来看，这些类案没有绝对排除未上诉当事人直接申请再审的权利，存在可以申请再审的“特殊”情形；对于那些“一般”不给予救济的，则是因为未上诉“无正当理由”。
何丹（访谈助理）：针对当事人一审后未提起上诉能否申请再审的问题，最高人民法院和最高检察院的规定存在不一致的地方，为什么会出现这种情形呢？
崔西彬（高级顾问）：从这个案例可以看出，最高法院的逻辑很清晰。一是对民事诉讼审判基本制度的恪守。“两审终审”是《民事诉讼法》第一编第十条规定的审判基本制度，第二编内的再审程序是对两审终审的补充。在方法论解释上，第二编的条文无论如何适用均应限缩在第一编的基本制度之下。在立法法上，民事诉讼法系全国人民代表大会制定的基本法律，也只能是全国人民代表大会来修改，其他任何机关均无权改变。其次是当事人的诉权处分自由，权利有自由即有限制。二审终审系审级监督内的一般、常规权利。原则上讲，经历过一二审两审程序的专业判断，争议已然明朗，裁判结果已达或已近至正义，既判力应当确定。如果舍一般、常规权利而采特殊、越线权利，不仅将再审程序的补充性原则外化为主要原则，违背诉讼法律的基本制度，而且对当事人放弃上诉权利的后果缺乏相应的“惩罚”机制。假如再审后发回重审仍按一审审理，重审判决后能否上诉？如果能，原来放弃上诉权利的行为如何评价？同时，这也会引发关于程序成本、裁判稳定性以及执行程序的调整等问题。当然，对于非由于当事人本人的原因未能提起上诉，比如一些证据、审判道德等因素，再审程序还是应当保持开放性的。
肖晓峰（高级顾问）：审判监督程序是我国民事诉讼法规定的不可或缺的重要程序，不仅是赋予当事人的特别救济程序，其重要的功能是纠错。有错必究，这是司法应当坚守的原则和底线。上诉和申诉均是当事人的法定权利，上诉与否是当事人的诉权处分自由，不能因为这种自由权利未行使就剥夺另一个法定权利。若为了避免申诉过多而导致司法成本过大、影响裁判稳定性，可以通过提高审判水平、完善有关制度来解决，而不应通过限缩当事人的申诉权来“硬堵”。若仅以当事人未上诉这条理由驳回再审申请，明显与民事诉讼法的规定不符，也违背了设立审判监督制度的本意。最高检察院叫停《民事诉讼监督规则》第三十二条规定的做法，不仅是民心所向，更是法治的本意。下位法不能违反上位法，这是一条不能逾越的底线，不然法律的严肃性就荡然无存，有关审判纪要更应当遵循这个原则。当然，应当看到，本案并不是仅以这条理由驳回当事人的再审申请的，同时也对案件实体问题作出了回应。
周吉川（高级合伙人）：从律师角度看，在实践中法院之所以存在不予受理的做法，可能也有出于工作量的考虑。
何丹（访谈助理）：对于这个问题，最高人民法院和最高检察院在实践中的处理意见不一。作为律师，我们如何处理类似案件，依法维护当事人的合法权益呢？
崔西彬（高级顾问）：我现在还只是一名实习律师，我就以实习律师的身份谈一下我的看法。简单来讲，此类案件的办理应当与当事人一起深入了解事实，跟随法院程序纵览案件全貌，深刻挖掘证据实锤，对未能提起上诉作出合理解释，在专业上积极向法院表达观点，赢得法院的认同。
肖晓峰（高级顾问）：我建议，对于一审后当事人未提起上诉的案件，不管案件是一审生效还是经过二审，若要申请再审，均要严格依照民事诉讼法规定的“法前检后”申诉程序进行。若法院以“无正当理由未提起上诉”裁定驳回当事人再审申请，可以依法向检察机关申请对原生效裁判提出抗诉或者检察建议，法院驳回再审申请的理由不会阻却检察机关对原生效裁判依法全面监督。换句话说，法院驳回再审申请的理由，不会影响检察机关对原生效裁判提出抗诉或者检察建议，关键要看原生效裁判是否符合民事诉讼法第二百条规定的再审情形。
周吉川（高级合伙人）：从被申请人的代理人角度，可以用类案检索作为答辩理由，要求法院直接驳回对方申请，但同时也要实质答辩。因为前面分析可看出，这个问题虽涉及程序问题，但没有一个绝对的依据或结论。
从再审申请人的代理人角度，当然是争取“特殊”处理。从前面提到的相关类案来看，如果存在“正当理由”未上诉，法院在“特殊”情况下可以给予其救济，对于再审申请事由进行实质审查。当然，从前面对检察院情况介绍来看，如果法院以未上诉为由驳回再审申请的，可以向检察院申请监督。
由于当事人没有提出过上诉，这里面有两个风险要注意。一个诉讼风险是法院可能直接以未上诉为由驳回申请，这是律师接手案件时就存在的，应当向当事人提示。一个是代理风险，这是接受委托后，在律师手上可能出现的风险。就是虽然注意到法院可能会以此理由驳回申请，但没有适当机会向法院就此问题进行说明。对此，可以将“正当理由”及证明材料在申请书中明确，否则会存在法院未经询问或听证，直接驳回再审申请的重大风险。
至于哪些是“正当理由”，从兰台所近二十来年的民商事再审代理实践来看，双方自行和解、法院或有关机关主持调解、存在其他客观障碍（比照时效中断的理由）比如疫情原因等可以作为理由提出。此外，要注意程序方面。在存在这些类案的情形下，法官要进行实质审查有可能需要经过法官会议或审委会等程序讨论，这要看具体审理法院的做法。
何丹（访谈助理）：通过对三位老师的访谈，我们对“当事人一审后未上诉能否申请再审”这一问题，有了较为全面的了解。下面，进行简要总结：
首先，申请再审是当事人的合法权利。当事人放弃对二审诉权的行使，不应当当然理解为丧失再审的权利，判断是否应当受理未提起上诉的当事人的再审申请，不能仅仅以未提起上诉就驳回再审申请，最终还是应当依据民事诉讼法第二百条的规定来进行审查。无论是最高法院的《回复意见》还是《再审会议纪要》，均没有绝对排除未上诉当事人可以申请再审的权利。检察机关在受理申请监督时，对于符合民事诉讼法第二百零九条规定的，应当依法受理。
其次，对于一审后未提起上诉能否申请再审的问题，司法实践中确存在争议。再审是两审终审制的补充程序，再审程序是针对生效判决可能出现的错误而赋予当事人的特别救济程序。虽然当事人有处分二审诉权的权利，但该种权利并不是毫无限制的。正如本案最高法在驳回裁定中指出，对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或者放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序，有违两审终审制的基本原则。不可否认，这确实代表了目前法院审理申请再审案件的一种倾向。
最后，代理律师应当全面了解有关规定及司法实践做法，做好应对预案和对当事人的风险提示。通过对上述法律规定、制度以及司法实践的梳理，也给我们律师在办理此类特殊的再审案件中得到很多有益启发。一方面，若作为再审申请人的代理律师，在对未上诉的案件申请再审时，应当向当事人进行充分的风险提示。在再审申请书中，应当对未提起上诉的理由、法定再审的理由进行充分的说明，并提供证明材料，避免被法院以一审后未提起上诉为由直接驳回再审申请。若法院以一审后未上诉为由驳回当事人的再审申请，也不用过于纠结法院裁定驳回再审申请的这一理由，要依法向检察机关申请对原生效裁判提出抗诉或者检察建议。另外，若作为被申请人的代理律师，不仅要以对方未提起上诉为由要求驳回其再审申请，还要对其提出的再审理由进行全面实质性的答辩。