由“胖猫事件”空包外卖探讨如何认定消费欺诈行为

一 背景
2024年5月4日，据澎湃新闻爆料，游戏ID名为“胖猫”的男子，是一名21岁的网络游戏代练，近日在重庆跳江后去世。不少网友通过点外卖的方式，送饮料等祭奠物品到事发地的重庆长江大桥附近，表达对“胖猫”的同情和怀念。可在祭奠现场，有人发现外卖小哥送来的一些奶茶、汉堡等餐饮包装，竟出现大量空包，一些杯子内的“饮料”竟然是白水。对此，笔者就法律层面来谈谈商家发空包外卖一事及其带来的一些思考。
二 法律规定
《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》（以下简称“《消法》”）第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”
三 参照民事欺诈“四要件”理论认定消费欺诈
然而对于上述条款中的“欺诈行为”并无明确定义，实践中往往依据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知（法〔办〕发〔1988〕6号）（已失效）第六十八条，现为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释（法释〔2022〕6号）第二十一条“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”
参照民事欺诈“四要件”理论对于消费者保护法上的欺诈行为进行认定。民事欺诈“四要件”理论主要是指欺诈的构成要件包括四个方面：第一，欺诈人有欺诈的故意；第二，欺诈人实施了欺诈的行为；三是受欺诈人因行为人的欺诈行为陷入错误判断，即欺诈行为与错误判断之间存在因果关系。四是受欺诈人基于错误判断作出意思表示。
案例：
刘勤冲与云南恒业玻璃技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书（2023）云01民终21324号
二审法院认为，刘勤冲上诉主张恒业公司提供商品有欺诈行为，应当退一赔三。消费欺诈的构成要件要满足民法关于欺诈的认定标准，即经营者存在欺诈行为、经营者有欺诈故意、消费者因受欺诈而陷入错误、消费者因陷入错误而意思表示。本案中，双方通过微信商议订购玻璃事宜，针对尺寸、规格及技术要求反复进行沟通确认。实际履行过程中，刘勤冲支付货款21,000元、运费2000元、装卸费320元。恒业公司交付玻璃后，刘勤冲向恒业公司发送《玻璃不符合要求告知书》，告知恒业公司其所交付的货物与双方约定不符，要求退还货款、赔偿运费、卸货人工费，并将货物运走。经查，恒业公司交付玻璃确不符合双方约定，但恒业公司提供玻璃过程中并不存在欺诈行为，不满足消费欺诈的构成要件，不构成消费欺诈。
王某峰、冯某城买卖合同纠纷民事二审民事判决书（2023）冀04民终7264号
二审法院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”之规定，构成欺诈行为，需具备以下条件：一是欺诈方须有欺诈的行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。本案中，充电器是电动车可分离的附属品，即使购买电动车时电池和充电器不匹配，发现后通过更换相匹配的充电器即可解决该瑕疵，该瑕疵不足以影响当事人购买宝岛牌电动车的真实意愿。况且，案涉电动车已使用多年，没有证据证明充电器和电池不匹配影响了使用体验，目前电池虚电的情况不排除使用年限、其他正常损耗的情形，故不宜认定冯某城构成消费欺诈。
四 民事欺诈“四要件”理论认定消费欺诈的不足
在空包外卖中，第一，经营者提供空包外卖的行为，明知其会损害消费者的合法权益，显然属于故意；第二，经营者提供空包外卖属于实施了欺诈行为；第三，经营者用空包外卖实施了欺诈行为与网友作出购买外卖的错误判断之间并不存在因果关系，并非经营者作出提供空包外卖的欺诈行为导致网友作出购买外卖的错误判断；第四，受欺诈人即网友们也并非基于错误判断作出的意思表示。若依据民事欺诈“四要件”理论，经营者提供空包外卖就不属于欺诈行为。
消费欺诈的认定问题通常发生在合同缔约阶段，那么如果经营者的欺诈行为发生在合同履行阶段，严格按照民事欺诈四要件理论，就是不能认定为欺诈行为的。显然这并不符合一般人的法感情，因为消费欺诈问题的保护的法益重点是行为人作为消费者时的合同利益，而非行为人的自由意志。
五 如何解决民事欺诈“四要件”理论认定消费欺诈的不足——欺诈认定的时间点从合同缔结阶段推及合同履行阶段
但依据民法欺诈“四要件”理论认定欺诈行为，提供救济保护行为人的自由意志，只能存在于合同缔约阶段。故笔者认为，《消法》第五十五条第一款所指的“欺诈行为”不应局限于消费者合同缔约阶段，在履行阶段也可以构成欺诈行为。理由如下：
1.从文意解释上看，《消法》第五十五条第一款中明确规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的。其中“提供”可从两个方面看，在缔约阶段，为能够“提供”商品或者服务作准备，应属于“提供”部分；在履约阶段，应当是“提供”行为的主要阶段，将商品或者服务交付给消费者，无此阶段则消费者受领商品或服务则无从谈起。因此，该条款所指向的“提供”行为存有欺诈，理应包括缔约阶段与履约阶段。
2.从《消法》立法目的上看，“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”是制定消法的目的，《消法》第五十五条第一款的目的必然与《消法》的立法宗旨一致。在交易过程中消费者处于弱势地位，与经营者存在明显的信息不对称，这种不对称贯穿于交易全过程，不止体现在缔约阶段，也体现在履行阶段，若将欺诈行为仅限制于缔约阶段，明显限缩了消费者权益的保护范围，也违背了《消法》的立法目的与立法宗旨。
3.在现代社会交易中，交付形式和方式越发复杂，如在标的物是种类物的交易中，合同缔约时标的物还并未被特定化。因此，在缔约过程中，经营者实际无法知晓该交易标的物是否有瑕疵，何谈履行法律规定的告知义务。经营者只有在履行过程中，才能确认检验交易标的物是否存在瑕疵，以及是否需要告知消费者相关信息。故应当将欺诈的认定阶段延伸至消费者合同的履行阶段。
4.从司法实践中看，在贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司、杨代宝买卖合同纠纷案中，最高法院认为经营者在缔约阶段对不利于消费者的相关商品信息不知情，但在交付消费者之前已经知悉的，其仍负有及时告知消费者的义务。故欺诈认定的时间点从合同缔结阶段推及合同履行阶段。
案例：
贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司、杨代宝买卖合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终12号
新贵兴公司认为，根据《民通意见》第68条的规定，欺诈仅存在于作出意思表示的缔约阶段，缔约之后产生的纠纷属于经营者履约过程中是否违约的问题。二审法院认为，相对于消费者而言，经营者在商品信息的获取上明显处于优势地位，消费者难以知悉经营者获取商品相关信息的具体时间或阶段，难以区分经营者对相关信息的获取是在缔约之前还是缔约之后。若经营者将其缔约之后、交付之前知悉的不利于消费者的信息不告知消费者，而仅将此种情形作为履约过程中的违约行为处理，不利于充分保护消费者的知情权。即使经营者在缔约阶段对不利于消费者的相关商品信息不知情，但在交付消费者之前已经知悉的，其仍负有及时告知消费者的义务。新贵兴公司关于欺诈仅限于缔约阶段、缔约后的未告知仅涉及“三包”售后服务的上诉理由，不予支持。
对于经营者在履行阶段存在欺诈行为，显然不适用于传统民事欺诈“四要件”理论来认定，笔者认为，在履行阶段经营者的欺诈行为是经营者的单方行为，与消费者作出的意思表示并无关联，该阶段违反义务所侵害的也并非消费者的自由意志。倘若需要论证经营者欺诈行为与消费者最终作出意思表示的因果关系，则会将履约阶段的欺诈行为排除在《消法》规定的惩罚性赔偿适用的范围之外，显然与《消法》倾斜保护消费者的立法目的与宗旨不符，正如上述外卖空包事件一般，难以认定为欺诈行为，导致不能适用惩罚性赔偿，不利于倾斜保护消费者的合法权益。
综上，《消法》第五十五条第一款的“欺诈行为”不能局限于缔约阶段，应当包含履行阶段的欺诈行为。对于履行阶段的欺诈行为的认定，在构成要件层面，因民事欺诈“四要件”不适用履行阶段，故只需认定经营者有欺诈行为和欺诈故意即可。而无需考虑为了保护行为人自由意志的因果关系即因为经营者的欺诈行为导致消费者作出错误判断，从而作出违背真实意思的意思表示之间的因果关系。只要经营者客观上存在欺诈行为，主观上存有欺诈故意，就应当认定为消法意义上的欺诈行为。
由此判断，商家提供空包外卖的行为发生在消费合同的履行阶段。同时，第一，经营者提供空包外卖在客观层面上实施了欺诈行为；第二，经营者提供空包外卖的行为，明知其会损害消费者的合法权益，依旧实施该行为，显然属于主观故意。因此经营者提供空包外卖的行为构成履行阶段的消费欺诈行为，应认定为《消法》第五十五条第一款的欺诈行为。