有关委托代建的几个实务问题浅析

代建制在我国制度层面的正式推行始于2004年。彼时，国务院发布《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）。在该文件中，为加强政府投资项目管理，改进建设实施方式，国务院决定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”在过去的十多年间，国家层面未出台相关的法律、法规、部门规章对代建制度予以专门的规制。各地方政府针对政府投资项目代建行为制定了一些地方规范性文件，但对于非政府投资项目代建行为的性质、代建单位选择方式等，并无相关专门规定。
本文结合日常法律服务过程中遇到的与委托代建相关的实务问题，对委托代建的法律性质、企业与项目管理公司建立委托代建关系是否属于招标投标法律法规规定的必须招标的行为等相关问题，进行梳理和探讨。
一、委托代建的法律性质
关于委托代建的法律性质，目前，法律层面并无明确定性，司法实践中，主要存在两种观点：
一种观点倾向于认为代建合同的性质属于承揽合同。
如（2017）吉民终551号案中，吉林高院认为，施工单位只能向与其有合同关系的代建单位主张权利，而无权要求业主承担责任。
虽其基于合同相对性释明，但实际上间接承认了委托代建合同不适用委托合同的部分规则；
（2017）陕民终7号案中，陕西高院则直接指出，委托代建合同并非一般性的委托合同；
（2014）冀民一终字第312号案中，河北高院也持同样观点，认为：
委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的法律关系。
原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为案件当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。
委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。
委托人与代建单位就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为案件当事人。
另一种观点倾向于认为代建合同的性质属于委托合同。
如（2016）最高法民终128号案、（2016）黔民初232号案中，法院认为，从代建方与建设单位的关系来看，两者的关系应该属于委托代理关系，代建方的权利基础是基于建设方的委托，因代建产生的权利与义务最终还是由建设方来行使和承担。
代建制是工程项目管理的一种表现形式，属于一种代理关系，法律有关委托代理的规定都能适用。
无论代建制的法律性质何许，根据上述国务院文件，参照相关地方关于政府投资项目代建制的规定，目前，主流观点认为，代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，委托代建合同是工程管理服务性质的合同，代建行为实质是一种服务行为。
二、委托代建行为是否属于招标投标法律法规规定的必须招标的行为
委托代建行为是否属于招标投标法律法规规定的必须招标的行为，其核心在于委托代建服务是否属于招投标法上的“与工程建设有关的服务”。
对此问题，目前实践中也有正反两种认识：
持肯定结论的观点认为：
虽然《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条所称的“工程建设项目”进行解释时，将“与工程建设有关的服务”定义为“为完成工程所需的勘查、设计、监理等服务”，未列举“代建”这一服务形式，但该定义中的“等”字应表示列举未尽，代建活动属于与工程建设有关的服务，应当受《招标投标法》第三条的调整。
按此观点，如果使用国有企业资金的工程项目，其代建合同的金额超过了《必须招标的工程项目规定》第五条第一款第（三）项规定的100万元标准，则代建活动属于必须进行招标的范围，建设单位应当通过公开招标方式选择代建单位。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：
“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
”虽然该司法解释只适用于建设工程施工合同，但该司法解释表明，最高人民法院将《招标投标法》关于必须进行招标工程项目范围的规定，认定为“效力性强制性规定”。
因此，不仅是施工合同，如果具有服务性质的委托代建合同违反了上述规定，也应当被认定为无效合同。
持否定结论的观点认为：
目前我国并没有法律、法规、司法解释明文规定委托代建合同的代建行为属于《招标投标法实施条例》第二条中“与工程建设有关的服务”。
现有规范性文件仅就政府投资项目的代建制进行了规制，并未规定非政府投资项目采用该模式的具体要求。
政府投资项目代建制要求必须通过招标等方式选择代建单位，但非政府投资项目代建模式下，“代建”是否属于《招标投标法》界定的“工程/与工程建设有关的服务”，是否须通过招标等方式选择代建单位，并无明确界定。
根据法无禁止即可为的私法自治规则，对于非政府投资项目代建单位的选择，在操作方式上应更为灵活。
按此观点，代建单位的选择不属于必须招标的范畴，即便不以公开招标方式确定代建单位，也不会造成《委托代建合同》效力的否定性评价。
鉴于司法实践中关于“代建”是否属于《招标投标法实施条例》界定的“与工程建设有关的服务”存在不同的看法，因此对合同效力的评价也会截然不同。
而合同是否有效对于当事人会造成极大的影响，也会增加法律救济的难度和纠纷解决本身的争议性。
对于工程代建制，特别是非政府投资类工程代建的性质等，仍有待国家层面的权威性意见予以明确。
三、建设单位、施工单位、代建单位三者关系分析
实践中，建设单位与代建单位建立委托代建关系并公开招标选定施工单位后，往往会采取由代建单位与中标施工单位签订合同，建设单位委托代建单位代为负责支付工程款、实际管理工程项目建设等的做法实际实施项目建设相关工作，在此情况下，三方之间的关系性质及其效力问题，较为受各方主体关注。

笔者认为：
首先，对于建设单位与施工单位之间的关系。
在依法必须招标的情形下，通过招标方式选择该项目的中标单位，符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》等法律法规的规定。
建设单位作为招标人、中标单位作为投标人，在招投标过程中，只要不存在法定中标无效的情形，双方之间的招投标关系即是合法的。
其次，对于建设单位与代建单位之间的关系。
以是否通过招标方式确定代建单位为判断标准，如上所述，二者之间委托代建关系的有效性取决于委托代建行为是否属于招标投标法律法规规定的必须招标的行为，其核心在于委托代建服务是否属于招投标法上的“与工程建设有关的服务”。
目前，实践中“有效”“无效”两种观点均存在，前文已作分析及建议，此处不再赘述。
再次，对于代建单位与中标施工单位之间的关系。
在委托代建关系合法有效的前提下，无论建设单位与代建单位之间的代建关系是委托代理关系，亦或承揽关系，笔者认为，施工单位作为通过公开招标方式选择确定的合同主体一方，其与代建单位依据招标投标文件签署的《建设工程施工合同》，不违背法律、行政法规的强制性规定，且与实践中代建制模式下的签约方式相契合，该施工合同应属合法有效。
四、以代建单位名义与中标人签订施工合同，是否会影响施工许可证等项目证照办理
《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定了施工许可证的申领主体及条件，从该条文义来看，施工许可证的申领主体是建设单位；
申领的条件之一是已经确定施工企业。
那么，在委托代建的情况下，由代建单位与中标施工单位签订施工合同，是否会影响施工许可证照的办理呢？
传统意义上，政府投资项目的代建制是由代建单位作为招标人和建设工程施工合同的签约方，业主并不参与招标和签约。
但非政府投资项目中，最终签署的项目相关合同究竟应该是代建单位与项目相关方的两方合同，还是建设单位、代建单位与项目相关方的三方协议，并无明文规定或限制。
笔者认为，由代建单位与中标施工单位签订施工合同应当不会构成施工许可证办理的法律障碍，理由是：
第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条1，其中“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，委托代建正是“建筑物所有人”与“发包人”之间关系的纽带，代建单位以其名义与中标人签订合同系基于建设单位的明确授权，逻辑关系上是能够理清的，并不违反法律法规的规定。
第二，鉴于目前法律和司法实践中对委托代建关系中，建设单位、代建单位与施工单位等相对方之间的法律关系并无明确统一的定性，如果将委托代建划入委托代理范畴，在委托代理关系中，委托人要为代理人在其授权范围内实施的法律行为买单。
具体见于《民法总则》第一百六十二条、《合同法》第四百零二条、第四百零三条。
从委托代理的角度而言，代建单位受建设单位委托签署建设工程施工合同，代建单位代表的正是建设单位。
当然，从委托代理的角度而言，可能导致的后果是，代建单位以建设单位名义或以自身名义与施工单位、材料设备供应商、工程服务商等（下称“项目相关方”）签署的建设工程相关合同（下称“项目相关合同”），实际上最终仍由业主承担合同权利义务和责任。
而建设单位因委托代建，实际难以控制代建单位及项目相关方，却要为代建单位的行为买单，风险不但没有转移，反而更不可控。
基于此，从建设单位角度考虑，实操中稳妥的一种做法是，在代建单位与施工单位等签订的施工合同等项目相关合同中明确免责条款，约定施工单位等合同相对方只能向与其有合同关系的代建单位主张权利，而无权要求建设单位承担责任。
五、国有企业工程项目适用代建模式的风险防范建议
在国有企业工程项目适用代建模式的情形下，基于上述分析，笔者建议：
第一，对于使用国有企业资金的工程项目，如其代建合同的金额超过了《必须招标的工程项目规定》规定的规模标准，在选聘代建单位时，应尽可能通过招投标方式选定代建单位后再签订委托代建合同，以确保代建单位选择程序的合规性，防止造成合同效力否定性评价的风险。
第二，如客观上不能采取招标方式选择代建单位，建议就非招标方式采购代建单位的可行性，向项目所在地监督主管部门核实确认，以免造成相关的合规责任风险。
需要说明的是，即便如此，对于《委托代建合同》的效力，也仍可能受“法无明文规定”及司法裁判观点所影响，存在不确定性。
第三，2010年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，其中明确指出“采购大宗物资和购买服务”属于“三重一大”事项主要范围中的“重大项目安排事项”，建议按照“三重一大”事项的决策规则和程序事先集体讨论决策，同时，遵循公开、透明的原则，对代建单位的选择过程、内部决策依据等，详细记录并存档备查。
第四，在工程安全方面，随着《安全生产法》对业主生产安全管理义务的强化，建设单位在项目实施过程中应当加强对代建单位生产安全责任的要求，疏解建设单位在工程安全方面可能承担的责任风险。
第五，委托代建很大程度上依赖于代建单位的管理技术、经验和责任心，鉴于非政府投资项目在实践中易于被认定为委托代理，在此关系下，建设单位要为代建单位的行为买单。
因此，建议建设单位考虑要求代建单位明确并提供项目管理团队名单，并明确代建单位不得擅自更换项目负责人等主要管理人员、建设单位有权要求更换不尽责的管理人员及违约后果等。
同时，建设单位对重大事项保留决策权，并根据项目情况进一步明确决策权保留的具体事项。
参考文献
1、张炯 张丽娜：
《委托代建，方兴未艾|浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，载
http://www.zhonglun.com/Content/2018/05-28/1105453834.html；
2、冯小光：
《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：
《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版。
3、王毓莹：
《代建合同与商品房预售合同的区别——新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：
《民事审判指导与参考》总第39集，法律出版社2010年版。
4、人民法院出版社编：
《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》观点编号718，人民法院出版社2010年版。
5、朱树英：
《工程合同实务问答》，法律出版社2007年版。
6、王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：
《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版。