发起人责任（三）：发起人责任承担（下）

本节目次
3.公司未成立时,发起人对公司设立行为产生的费用和债务承担
（1）何为公司不能成立及其原因？
（2）公司未成立时,发起人对外责任承担
（3）部分发起人对外承担连带责任后，内部应该如何追偿？
（4）部分发起人过错导致公司未成立时，责任如何分担？
4.发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担
（1）在公司成立及公司未能成立时，如何确定发起人职务侵权的责任主体？
（2）公司或无过错的发起人对外承担赔偿责任后，对内如何追偿？
3.公司未成立时,发起人对公司设立行为产生的费用和债务承担
（1）何为公司不能成立及其原因？
公司不能成立，即公司设立失败，是指公司未能完成设立行为的情形。从结果上看，依据《公司法》第6条、第7条规定，只要未完成公司设立登记，未领取营业执照的，均属于公司不能成立。至于公司不能成立的原因，可从主、客观两方面分析：第一，主观上，发起人终止合作，创立大会上作出不设立公司决议等情形，可能导致公司不能成立。第二，客观上，如果不符合公司设立实质性要件（如发起人人数、资格、身份等要件）和设立程序瑕疵（如未经批准、未申请登记等），同样可能导致公司不能成立。
（2）公司未成立时,发起人对外责任承担
我国《民法典》第75条第1款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”《公司法》第94条规定，在股份公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；因发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。由此可见，基于设立公司行为的共同行为理论，公司未能成立时，由于设立公司行为产生的费用和债务，应当由全体发起人共同承担连带责任。关于此点，应从三个方面进行理解：
第一，依据连带责任的一般原理，债权人有权选择全部发起人或部分发起人承担债务清偿责任，而不受发起人内部责任承担比例的约束，更不得以部分发起人存在过错为由进行抗辩。第二，未被起诉的发起人与案件处理结果存在法律上的利害关系，有权向法院申请以第三人身份参加诉讼。第三，设立行为所产生的债务和费用的认定，存在目的性与合理性的限制。换言之，与公司设立无关及超过必要限度的债务和费用，应该由作出该行为的发起人自行承担。
（3）部分发起人对外承担连带责任后，内部应该如何追偿？
因公司设立行为产生的费用和债务，在公司设立失败后，本应由全体发起人承担连带责任。但债权人可能仅向部分发起人请求清偿，部分发起人对外承担连带责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。关于其他发起人应承担的比例，应按以下规则分担：有约定的，按照约定的比例承担；没有约定承担比例的，按照约定的出资比例分担；既未约定承担比例，又没有约定出资比例的，按照均等份额分担。
（4）部分发起人过错导致公司未成立时，责任如何分担？
在对外承担连带责任以后，如果存在因部分发起人过错导致公司未成立的，其他发起人享有选择权，可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第2款规定的方式分担责任，也可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第3款规定，向人民法院起诉，由人民法院依据过错情况，确定有过错的发起人的责任范围。如果其他发起人仍需承担责任的，其责任分担方式仍参照《公司法司法解释（三）》第4条第2款的规则处理。此外，这里的“过错”是指行为过错，即该过错是指部分发起人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立。
4.发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担
（1）在公司成立及公司未能成立时，如何确定发起人职务侵权的责任主体？
在公司设立过程中，发起人履行设立职责造成他人损害的，不论是《公司法》还是《民法典.侵权责任篇》均未作规定。从性质上看，发起人履行设立职责造成他人损害属于职务侵权，因此，参照《民法典.侵权责任篇》第1191条第1款用人单位工作人员职务侵权由用人单位承担侵权责任的规定，公司成立后，由公司承担侵权责任。公司未能成立的，应当由发起人承担连带赔偿责任。这里需要注意以下几点：
第一，侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立法律上、经济上所必需的行为，以此区别于发起人个人的侵权行为。这些行为主要包括对外签订合同，筹集资金、购买设备或者办公用品等。第二，对于认定发起人是否是因履行公司设立职责，其举证责任应由受害人承担，且公司或发起人可以以此为由进行抗辩。第三，公司未能成立的，依据《公司法司法解释（三）》第4条第1款中的规定，受害人可以向全部或部分发起人请求承担连带责任。
（2）公司或无过错的发起人对外承担赔偿责任后，对内如何追偿？
公司或无过错的发起人，对外承担侵权责任后，必然遭受损失，而该损失是由履行设立职责的发起人的过程造成的，按照《民法典》第1165条过错责任原则的规定，其可以向有过错的发起人追偿。
参考文献：
1.最高人民法院民二庭 编著：《<关于公司法司法解释（三）、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2016年版。
2.赵旭东 主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版。