浅谈逆向劳务派遣的风险

引言：在全球经济下行的大背景下，劳务派遣通常成为了一些企业降低经营成本所采用的用工方式，但是在进行劳务派遣时，企业是否注意到相应的法律风险呢？特别是企业拟将已签署劳动合同的员工或形成事实劳动关系的员工转为劳务派遣员工时，是否构成逆向派遣呢？笔者结合一则案例来进行分析。
一、案例
案情简介：宫某自2019年3月起到A公司处从事地基打桩等工作，2022年底受伤休养后，A公司安排其到承揽工程的工地看门，后安排其打桩，宫某无法胜任，未再安排其从事其他工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同，A公司未为宫某缴纳社保。宫某的工作地点系A公司的工地，工作中接受A公司的管理。自2019年4月4日至2022年1月30日A公司按月为宫某发放工资，自2022年2月1日至2023年10月9日B公司按月为宫某发放工资。后A公司起诉至法院，诉讼请求为：确认A公司与宫某之间自2022年1月1日至2023年7月30日不存在劳动关系。
庭审过程中，A公司称宫某是B公司安排到其工地工作的人员，与其无直接关系，为此提交了宫某与B公司签订的落款时间为2022年1月1日，期限为1年的劳动合同。宫某称该合同是其在A公司济南一工地工作时，技术员让其签订的，当时并未确认合同内容，只是让签就签了。
被告宫某辩称，其自2019年3月开始到A公司处，在其承揽工程的工地上从事抽水、打桩、看门等工作。直至2023年7月30日，后其因此前打桩时腿受伤，无法从事A公司安排的打桩工作，A公司未再安排其他工作。工作期间一直由生产经理刘某安排工作，并进行考勤管理。2022年12月20日受工伤，2023年在家养病2个月。A公司、宫某符合劳动关系特征，双方之间是劳动关系。
法院判决：确认被告宫某与原告A公司之间自2022年1月1日至2023年7月30日存在劳动关系。
裁判观点：法院认为，用人单位在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。此种情形的“逆向劳务派遣”，由于劳动关系的唯一性，且用人单位“逆向派遣”的目的是为了逃避法律责任，在劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下，应当认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位仍与劳动者存在劳动关系，应由用人单位承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。
本案中，宫某与A公司均属适格劳动关系主体，宫某2019年3月份入职A公司处后长期、持续、稳定的从事A公司安排的有报酬的工作，接受A公司的劳动管理，双方之间符合劳动关系的特征，构成劳动关系。A公司在未与宫某解除事实劳动关系的前提下，即安排宫某与B公司签订劳动合同，再以B公司员工的名义继续留在A公司处工作。基于劳动关系的唯一性以及宫某在A公司工作的连贯性，宫某劳动关系中的真实用工主体应为A公司而非B公司，故本院认为A公司上述行为属借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为。宫某实质上仍与A公司之间存在劳动关系。另结合宫某的陈述以及其提交的工资流水，可认定其主张的双方一直存在劳动关系的时间成立，A公司未能提供考勤表、解除劳动关系的相关材料等证据，应承担举证不能的法律后果。
二、律师分析
（一）逆向劳务派遣的定义
逆向派遣是指用人单位全资或者与他人合资成立一家劳务派遣公司，本单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议。本单位与劳动者解除劳动关系后，让劳动者与本单位指定的劳务派遣公司重新签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到本单位从事工作。
（二）逆向劳务派遣的司法认定
在发生劳动用工纠纷时，如果劳务派遣行为被认定为逆向派遣，那么此劳务派遣行为无效，在用工过程中产生的用工责任也应当由实际用工单位（即本单位）承担，那么在司法实践中，法官在认定是否属于逆向派遣时并不仅仅依靠《劳动合同法》第六十七条、《劳动合同法实施条例》第二十八条来进行判定，而是结合劳动者之前与现用工单位的关系、劳动者的岗位是否属于临时性、辅助性、替代性以及是否损害劳动者合法权益来进行综合判定。下面几种常见情形通常被认定为逆向劳务派遣：
1.劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但劳动者此前已在该单位工作，已经和该单位形成事实劳动关系，但该单位通过设立一家具有劳务派遣单位资质的企业，使劳动者与该派遣单位签订劳动合同，再由劳务派遣单位派遣回本单位工作。
2.劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的。
3.劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位依法与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位上实施的。
（三）逆向劳务派遣的法律风险
1.行政处罚风险：用工单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议以及劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同，三方之间的劳务派遣关系被法院认定为逆向劳务派遣，根据《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款。
2.民事责任风险：劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但劳动者此前已在该单位工作，已经和该单位形成事实劳动关系，但该单位通过设立一家具有劳务派遣单位资质的企业，使劳动者与该派遣单位签订劳动合同，再由劳务派遣单位派遣回本单位工作。此种情形被法院认定为逆向劳务派遣后，劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同无效，此时劳动者与原用人单位（本单位）构成事实劳动关系，那么劳动者可以向原用人单位主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原用人单位也要承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。
三、法条链接
《劳动合同法》第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳动合同法》第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
《劳动合同法实施条例》第二十八条规定 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
四、结语
如今用工方式的复杂多样，往往伴随着诉讼风险的增加。对于企业而言，企业应结合自身实际情况，选择合适的用工模式，如果要将本单位员工转变为劳务派遣员工，应当遵守相应的法律法规，在选择劳务派遣单位时，也要尽量选择与本单位无任何关联的劳务派遣公司。对劳动者而言，要擅于拿起法律的武器来维护自身合法权益。
【案例来源：（2024）鲁1002民初1038号】