关于房东不卖了之后的那些事

今年，上海房价呈现一路飙升，不少房东签订居间协议、买卖协议后选择“策略性跳价”。面对房东的种种“不良”举措，购房者该如何保障自身的合法权益呢？
针对上述问题，有的人直接搬出了2005年上海市高院出台的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》，认为其中已经交待得很明白了。笔者深不以为然，司法实践中对于案件的实际处理还是有许多值得总结的地方。笔者试图站在买方（无过错方）角度，深入分析司法实践中无过错方如何进行权利保护以及权利主张：
1 买方（购房者）已签署《居间协议》，但未签署正式《买卖合同》前遭卖方（房东）加价或者反悔不卖，该如何处理？
一般来说，买卖双方通过中介机构居间介绍，签署《居间协议》，中介机构为确保交易进行，通常会在《居间协议》中约定定金条款，即由买方向卖方交付购房定金，作为未来双方签订《上海市房地产买卖合同》示范文本的担保，此时该《居间协议》同时包含了买卖双方与中介机构的居间合同法律关系以及买卖双方就房屋买卖达成的定金合同关系。
卖方在收取定金（包括收取定金后转交中介机构保管）后，如在正式签约前提出“加价”，法律上属于单方变更定金合同条款。根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，卖方“跳价”需要与买方协商一致，买方不同意的，仍应当以《居间协议》（定金协议）中确定的成交价为准。卖方如果不同意按原成交价签署买卖合同示范文本的，则构成违约。
根据《合同法》第115条规定"收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"。据此，买方有权向该卖方主张双倍返还定金。
除双倍返还定金之外，对于买方因卖方违约而产生的实际损失（如房屋差价损失，下文中会进行详细阐述），在符合一定条件的情况下买方亦可向卖方主张损害赔偿（包括直接损失和预期利益损失）。
对于买方是否有权同时主张定金责任与损害赔偿责任（包括直接损失和预期利益损失），司法实践中存在一定的争议，一些判决主文中同时支持卖方承担定金罚则与预期利益损失，而有些判决中则仅支持卖方承担定金罚则。
实践中，绝大多数卖方并不会直接告知买方加价或反悔不卖，而是通过提出一些苛刻的交易条件，迫使买方接受加价或者放弃交易，以此来达到卖方个人目的。
笔者认为，如果《居间协议》（定金协议）对于房屋买卖的过户时间、交房时间、付款时间等主要交易条款约定较为笼统，并未达成明确详细的约定，而双方在签署买卖合同示范文本前，又无法协商一致，导致无法签署买卖合同示范文本的，不能归责于任何一方。在此情形下，买方仅有权向卖方主张定金返还，难以适用定金罚则主张双倍定金，亦无法要求卖方承担买方的实际损失。
2 买方已签署《居间协议》和附件《买卖协议》，尚未签署二手房备案之《上海市房地产买卖合同》前遭卖方跳跳价或反悔不卖，如何处理？
实践中，不少中介机构会要求买卖双方在签署买卖合同示范文本前，单独签署一份《房地产买卖协议》并作为《居间协议》附件，目的是通过独立的买卖协议订立证明中介机构已促成买卖双方成交，主要居间义务完成，收取佣金的基本条件已经满足。
这种情况下，如果买卖双方在《买卖协议》中对于房屋交易的主要条款（包括房屋标的、房屋总价、付款及方式、过户时间、交房时间、违约责任等）已有具体约定，那么买卖双方应构成买卖合同关系。如卖方提出反悔不卖，显属违约，买方有权选择以下方式维权：
1 要求卖方继续履行《买卖协议》
审判实践中，法院判决买卖合同继续履行主要有以下几个条件：
（1）买方需对房屋上存在的抵押债权（若有）进行清偿
根据《担保法司法解释》第67条，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
买方通过清偿抵押权人的债权，使未来判决具有可操作性，不受抵押权的影响；买方完成清偿后，其代为清偿部分可与其应付房款相冲抵，超过应付房款部分的清偿金额有权向卖方追偿。
若买方自有资金不足以代为卖方清偿债务注销抵押的，或者抵押权人阻碍买方代为提前清偿债务的，都可能导致法院因无法确定继续履行之判决具有可执行性而判决驳回买方继续履行合同诉请；
（2）买方只能以现金方式支付房款，无法办理按揭贷款
原因很简单：如果银行贷款审批不通过或贷款额度不足，而买方又无能力现金支付购房款，客观上会造成判决无法执行。即便买方贷款审批已经获得通过，因贷款合同从银行内部设定具有时效性，超过时效需重新审批贷款，另即便审批通过且于时效内亦无法保障在产权过户后贷款银行必然向卖方发放贷款。
因此，法院出于对买卖双方交易利益之保护以及避免可能产生的讼累，一般会要求买方提供自有资金证明甚至要求买方将扣除代为清偿抵押债权部分剩余的应付房款一次性支付至法院，待房屋过户手续完成后，支付至卖方账户，以此确保继续履行判决后买方有实际履行支付房价款之能力；
（3）该房屋上无其他权利限制，包括司法查封和行政查封
根据《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。
如果房屋上存在权利限制信息，该房屋是无法办理过户手续的，在法律上属于不适于强制履行的情形。法院在无法确保判决具有可执行性的情况下无法支持买方继续履行合同之主张。
（4）买方自身应符合国家和房屋所在城市对于购房资格的要求
审判实践中，法院会依职权（或依代理律师申请开具调查令）调查买方名下的住房情况，并根据国家和地方现行的住房限售规定，判断买方是否具备购房资格。如无法查明，有些法院会要求买方出具承诺，若因买方自身不具备购房资格的原因，导致无法办理房产过户，由此产生的法律后果由买方自行承担。在买方购房主体资格问题解决后，法院方得判决支持买方继续履行合同诉请。
2 解除《买卖协议》并追究卖方违约责任
在此情况下，买方可以根据《买卖协议》约定，向卖方主张合同解除违约金，按中介机构一般操作通常约定为总房价款的20%。
司法裁判实践中，法院在卖方主张调整违约金的情况下会以买方实际损失为基础，兼顾买卖合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金，一般支持的区间在总房价款的5-10%。违约金不足弥补买方损失的，还应当赔偿买方的实际损失。
在法院认定双方构成买卖合同关系的前提下，如果看待《居间协议》中的定金条款？
笔者认为，鉴于买卖合同关系已成立，因此这里的定金并非作为双方缔结买卖合同的立约担保，而应作为买卖合同履行的履约担保，法律性质上应属于履约定金。
在买方交付定金的情况下，一旦认定卖方构成根本违约，卖方有权依据定金罚则要求卖方双倍返还定金。不过，根据《合同法》第116条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就意味着，如果买方选择主张合同解除违约金的话，只能要求卖方返还已支付定金，而难以适用定金罚则要求卖方双倍返还。
3 卖方反悔不卖的情况下，买方能否主张因价格波动造成的房屋差价损失？
根据《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价与订立合同时双方约定的房屋价格之间存在差价，而买方如要达到合同履行后的利益状态，必然要通过签署买卖合同提前锁定，实际上房屋差价正是买方对于未来可获利益的一种期待。由于卖方反悔不卖，而导致双方交易难以继续，对买方而言，不可能再以同样的价格购买到同等地段同等面积的住房，亦不可能获得按照合同正常履行而产生的房屋增值利益，该部分期待利益损失应当由违约方进行赔偿。
关于房屋差价损失的确定，上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》有明确规定：对于买卖合同确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。
其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：
一、双方协商确定的，从其约定；
二、双方不能协商确定的：
（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；
（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。
4 卖方反悔不卖的情况下，买方是否要承担中介佣金？
目前二手房中介市场通行的佣金标准为房屋成交价的2%，由买方与卖方各自承担1%。实际上，在绝大多数二手房交易中，卖方会与买方约定“到手价”，即因交易房屋而产生的全部成本均由买方承担，其中包含中介的佣金。
那么问题来了，如果卖方反悔不卖，买方是否仍要承担中介佣金？已经支付的佣金，能否要求返还？
根据《合同法》426条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
这就表明，中介是否有权收取佣金，主要看其是否促成买卖合同成立，与卖方反悔不卖无关。一旦认定买卖合同成立，买方就应当向中介支付佣金。至于中介是否有权收取完整的佣金，法院会根据中介提供服务的内容，酌情对佣金进行调整。因卖方反悔不卖导致买卖合同无法继续履行，买方就其已向中介承担的佣金，可作为其实际损失之一，连同房屋差价损失一并向卖方主张损害赔偿。
如果中介未能促成买卖合同成立的，根据《合同法》427条，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。对于卖方反悔不卖，导致买卖合同未成立的情况，中介无权向买方主张佣金，其可依据《居间协议》约定追究卖方的违约责任。