借用资质实际施工人诉权分析

借用资质的实际施工人，是否属于建工司法解释第43条中的实际施工人，能否利用该突破合同相对性的条款起诉发包人，一直在理论界和审判实务界有争议。今年2022年1月7日，最高人民法院民一庭法官会议纪中对建工司法解释第43条如何理解，如何适用有了明确的引导性观点。这些观点对借用资质实际施工人的诉权会产生一定的影响。本文，笔者结合案例对借用资质实际施工人的诉权问题进行分析和探讨。
一、司法解释和最高院民一庭意见
（一）司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号 （以下简称建工司法解释一）
第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（二）最高院民一庭意见
2022年1月7日最高人民法院民一庭法官会议纪要
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即建工司法解释一第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
同时，上述法官会议纪要中也明确：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”
借用资质实际施工人虽然不属于建设工程司法解释第43条中的实际施工人，但如发包人明知借用资质实际施工人实际施工工程的事实，则借用资质实际施工人与发包人形成事实上的合同关系，借用资质实际施工人可以直接起诉发包人主张债权。
二、各地高院意见
（一）北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
（二）山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
（三）四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
结合各地高院的意见，一般情况下，借用资质实际施工人在两种情形下，可以向发包人主张权利。一种是出借资质人怠于履行权利时，借用资质实际施工人可以以自己的名义起诉发包人，提起代位权诉讼；一种是发包人明知借用资质实际施工人实际施工工程的事实，借用资质实际施工人可以直接起诉发包人主张权利。
三、结合司法裁判观点分析借资质实际施工人诉权
（一）借用资质实际施工人如何向发包人主张工程款
笔者根据检索案例总结归纳出司法实践中借用资质实际施工人行使诉权的主要方式有以下四种：
1、借用资质实际施工人依据挂靠协议或挂靠事实直接起诉出借资质人主张支付工程款，一般将发包人作为被告或第三人；
2、借用资质实际施工人参照建工司法解释关于转包、违法分包实际施工人突破合同相对性的规定起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，一般将出借资质人列为被告或第三人；
3、借用资质实际施工人依据代位权相关规定，起诉发包人主张支付工程款，一般将出借资质人列为被告或第三人；
4、借用资质实际施工人依据债权转让的相关规定，从出借资质人处受让债权，以债权受让人身份，直接起诉发包人，一般将出借资质人列为第三人或不列为当事人。
下面笔者结合案例对借资质实际施工人以上述方式行使诉权问题进行分析。
（二）司法实践裁判观点及分析
1、借用资质实际施工人依据挂靠协议或挂靠事实直接起诉出借资质人主张支付工程款。
申某、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院（2021）最高法民终727号
裁判观点：《建设工程案件解释》第二十六条的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。根据查明的事实，桓大公司收取款项后尚有款项未向申某支付，故桓大公司仅在收款未支付范围内履行支付义务。
借用资质实际施工人依据挂靠事实起诉出借资质人，或将发包人作为共同被告提起诉讼，要求出借资质人承担付款责任时，主流裁判观点认为，挂靠协议中如未约定由出借资质人承担付款义务，出借资质人在未收到发包人支付的工程款时，没有向实际施工人支付工程款的义务；如已收到发包人支付的工程款，则负有向实际施工人付款的义务。
2、借用资质实际施工人参照建工司法解释关于转包、违法分包实际施工人突破合同相对性的规定起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
朱某诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院(2019)最高法民再329号
裁判观点：朱某借用中顶公司资质与发包人签订施工合同，发包人乌兰县自然资源局对涉案工程借资质施工事实明知。中顶公司作为被挂靠人，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某作为案涉工程的实际施工人与发包人形成事实上的合同关系。因此，朱某有权向发包人主张工程款，判令发包人向实际施工人支付工程款。被挂靠人中顶公司未承担付款责任。
从上述案例及笔者检索的最高院其他同类案例可知，目前最高院对借用资质实际施工人起诉发包人的主流裁判观点为：借用资质实际施工人不属于建设工程司法解释一第43条所规定的实际施工人。在借用资质实际施工人起诉出借资质人、发包人主张支付工程款时，如发包人明知涉案工程系实际施工人借用资质施工事实的，则发包人与实际施工人形成事实上的合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款债权。
3、借用资质实际施工人依据代位权的相关规定，起诉发包人主张支付工程款。
霍城县粮食购销有限责任公司、李某等建设工程施工合同纠纷案
案号：新疆维吾尔自治区高院伊犁分院（2022）新40民终116号
裁判观点：七星公司自涉案工程竣工，粮食公司使用至今为止，怠于向发包人粮食公司行使到期债权。李某提起诉讼，请求发包人粮食公司在欠付工程款范围内支付工程款及利息的请求，具有事实与法律依据，予以支持。承包人七星公司未收款，不承担付款义务。
上述案件中，法院支持借用资质实际施工人在出借资质人怠于行使到期债权时，直接向发包人主张债权及利息。笔者认为，如发包人对涉案工程系借用资质施工事实不知情或实际施工人无充分证据证明发包人明知时，借用资质实际施工人可以考虑提起代位权诉讼方式向发包人主张债权。但应注意，建工司法解释一第44条规定的是转包、违法分包的实际施工人可依据民法典第535条规定提起代位权诉讼，并不包含借用资质实际施工人。借用资质实际施工人应直接依据民法典第535条提起债权人代位权诉讼，依据建工司法解释第44条主张权利虽有支持案例，但也存在一定风险。
4、借用资质实际施工人依据债权转让的相关规定，从出借资质人处受让债权，以债权受让人身份，直接起诉发包人主张债权。
郑某与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷案
案号：最高人民法院（2014）民提字第116号
裁判观点：郑某系借北城建筑公司资质的实际施工人，为解决追偿主体的身份问题而与北城建筑公司签署债权转让协议，真实意图是由郑某自行向发包人实业公司追偿工程款，实业公司应当向郑某支付工程款。
根据最高院民一庭法官会议纪要，借用资质实际施工人不能依据建工司法解释一第43条规定，突破合同相对性以自己名义起诉发包人主张权利。那么，在发包人对借用资质施工工程事实不知情，或无证据证明明知的情况下，借用资质实际施工人除了可选择代位权诉讼方式主张权利外，还可以借鉴上述案例中的债权转让方式主张权利。
四、律师实务建议
笔者根据我国法律法规、司法解释、最高院民一庭意见及上述审判实务案例分析，针对涉及借用资质施工人的涉诉纠纷，提出如下律师实务建议：
（一）借用资质实际施工人起诉角度。借用资质实际施工人首先需证明自己系属实际施工人，对工程实际施工的事实。同时，还应收集发包人“明知”涉案工程系借资质施工的证据，以便于认定与发包人形成事实上的合同关系，由发包人直接承担付款义务。准备提起代位权诉讼的，应收集出借资质人怠于行使到期债权的相关证据，以及代位权诉讼符合民法典第535条规定的相关证据，避免因代位权不符合起诉条件而被驳回。如从债权受让角度主张权利，应就债权转让合法有效，已及时通知债务人等角度充分做好诉讼准备工作。具体选择何种诉讼方式主张权利，应结合工程实际情况及证据收集情况，以及发包人是否明知借资质施工事实进行综合分析和研判，选择合适的诉讼方式主张权利。
（二）发包人应对抗辩角度。第一，应确定涉诉案件原告是否是借用资质的实际施工人，确认原告在涉诉工程中的地位；第二，应审查原告的起诉依据是否是建工司法解释一第43条关于实际施工人突破合同相对性条款，是否符合该条对转包、违法分包实际施工人的限定规定；第三，发包人应重点关注自身对于涉诉工程系实际施工人借用资质施工的事实是否知情，如不知情，则应重点对实际施工人证明知情的相关证据进行审查；第四，涉及代位权、债权转让诉讼的，发包人对于是否满足代位权起诉条件，是否符合债权转让起诉条件等进行审查，对工程质量是否合格、是否验收，是否存在欠付款等进行审查。
（三）出借资质人应对抗辩角度。出借资质人在应对实际施工人要求支付工程款的主张时，首先应审查发包人对实际施工人借用资质施工事实是否明知；其次，应审查原告是否符合实际施工人地位；再次，对己方是否仅出借资质，是否参与施工管理，是否有权主张扣除管理费、税金等做好审查和应对；最后，涉及代位权诉讼或债权转让诉讼的，还应审查是否符合起诉条件，原告主体地位是否适格等。
结语
借用资质实际施工人能否依据最高院建工司法解释中关于实际施工人突破合同相对性条款向发包人主张权利，司法实践中一直存在较大争议，裁判案例观点也不统一。今年最高人民法院民一庭法官会议纪要中对此问题提出明确的指导性意见后，借用资质实际施工人再依据建工司法解释一第43条规定，突破合同相对性直接起诉发包人主张权利，将存在较大风险。笔者认为，借用资质实际施工人在无法证明发包人明知借资质施工事实的情况下，可以从代位权、债权转让等多角度去考虑诉讼方案。
引用：
[1]本文引用案例均来自中国裁判文书网；
[2]最高人民法院民一庭公众号文章:《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》;
[3]最高人民法院民一庭公众号文章:《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》.
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