违法分包45问（17）热点答疑

问题33：劳务分包时，木工包辅料，钢筋工包扎筋，请问：总包单位与劳务分包公司签订合同是否违法？如果违法如何解决。
答：总承包单位可以将劳务作业进行分包，可以与劳务分包单位签订劳务分包合同。但劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，属于违法分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认无效的，不予支持。”《建筑业企业资质等级标准》明确规定，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。
《违法行为认定查处管理办法》第9条第7款规定：劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的属于违法分包。《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》对《违法行为认定查处办法》第9条违法分包第7种情形说明“劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅助费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。”由此可知，劳务分包单位不得计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。但必要的辅料和小型机具是可以包含在劳务分包合同中的，如木工中的铁丝、铁钉、笔墨线、安全帽，小型手动机具、电线等辅助材料及机具，再如钢筋工中的扎丝、焊条、切割片，小型电弧焊机、小推车、锯片、钻头等辅助材料及小型机具。
问题34：专业分包单位是否可以将部分工程分包给专业厂家？（如：不锈钢门）
答：专业分包单位不得将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包。但可以向其他单位采购相关建筑材料（如不锈钢门）、采购或租赁施工机械设备。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条规定：专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。《违法行为认定查处管理办法》第9条第5款规定：专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的属于违法分包。可知，专业分包单位不得将专业工程部分再分包，但可以将劳务作业再分包。但专业分包单位可以向其他单位采购建筑材料（如不锈钢门）、采购或租赁施工机械设备。