非工作时间利用微信沟通工作算加班吗？

非工作时间利用微信沟通工作算加班吗？——李晓艳与北京智能研选科技有限公司劳动争议案
编辑：李芊芊
裁判要旨
加班定性不能局限于固定工作地点，应综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。
随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。
本案中，虽然北京智能研选科技有限公司（下称“智能研选公司”）称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班，但根据聊天记录内容及李晓艳的工作职责可知，李晓艳在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明智能研选公司在休息日安排李晓艳利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，智能研选公司应支付加班费。
案情全文
上诉人（原审原告）：李晓艳
被上诉人（原审被告）：北京智能研选科技有限公司
案件名称：上诉人李晓艳因与被上诉人北京智能研选科技有限公司劳动争议案
案号：(2022)京03民终9602号
审理法院：北京市朝阳区人民法院
李晓艳于2019年4月1日入职智能研选公司公司担任产品运营，双方签订了期限至2022年3月31日的劳动合同，约定智能研选公司安排李晓艳执行不定时工时制度，每年10天带薪年休假，所在岗位基本工资为15500元，根据项目情况发放奖金，在工作量饱满的状况下，每月工资、奖金之和不小于15500元。连续旷工3天智能研选公司可解除解劳动合同。双方均认可2020年10月后李晓艳月工资为30000元。
2020年12月11日李晓艳向智能研选公司发出解除通知，以李晓艳2020年11月18日至2020年11月20日连续旷工3天、2020年12月4日至2020年12月11日连续旷工3天以上为由通知其解除劳动关系。
对双方有争议的证据和事实，法院认定如下：
1.李晓艳主张2019年9月收到智能研选公司法定代表人刘学志的通知，后期公司会缩减薪资成本，待融资入账后再补发，自2020年2月1日起智能研选公司扣减李晓艳薪资50%，但至双方解除劳动合同时融资已经完成，因此要求智能研选公司补发2020年2月至12月11日的工资差额。智能研选公司认可2020年2月至4月按照15000元标准向李晓艳支付工资，5月起按照16000元支付工资，2020年11月、12月病假期间按照北京市最低工资标准的80%支付病假工资，2020年12月支付了1日至4日病假工资242.76元，主张因公司经营困难降薪已通知李晓艳，李晓艳收到通知并接受降薪。就此智能研选公司提交了短信、电子邮件、微信聊天记录等证据予以证明。短信记录显示，2020年1月16日，智能研选公司法定代表人刘学志向李晓艳发送短信称：“1月份的工资照常发，2月份就按照降薪后发薪。如果融资不顺利，4月底就要解散了。”李晓艳回复：“收到”。2020年2月17日智能研选公司向全体员工发出一封电子邮件名为《一封不想发送的全员邮件》，主要内容为该公司因疫情发生造成经营困难，决定全员降薪，愿意留下的人员可以报名。2020年2月17日刘学志与李晓艳的微信记录显示，李晓艳询问如果留下薪资是否有变动，刘学志回复称，之前已经全部调整完了，留下来的话薪资不会再降了，李晓艳回复：“那我愿意留下”。李晓艳主张智能研选公司系临时降薪，承诺融资完成后补发，提交了2019年9月18日刘学志发送的内容为“公司为了保持足够资金，从下个月开始会开始缩减薪资成本，一部分同学会临时降薪，等A轮入账之后再补发回来”的聊天记录予以证明。智能研选公司称该微信内容与2020年2月的降薪无关。
2.李晓艳出勤至2020年11月17日。智能研选公司称2020年11月18日李晓艳未到岗亦未请假，19日在钉钉申请当天调休未批又申请事假，该公司仍未批准，李晓艳未到岗，20日申请病假因未提交假条未批准李晓艳未到岗，23日至27日经该公司批准休病假5天，30日至12月3日经批准休病假，2020年12月4日李晓艳申请休年假该公司未批准，李晓艳未到岗、2020年12月7日至2020年12月9日及2020年12月10日至2020年12月11日申请休事假均未被批准，此期间内申请年假和事假的理由为“家中有事”。2020年12月8日智能研选公司向李晓艳发送了《返岗通知书》。李晓艳称2020年11月17日与刘学志发生争议，对李晓艳及家人殴打辱骂，李晓艳因此生病，11月18日、19日申请调休，20日通过钉钉请7天病假，11月26日申请7天病假，休病假至12月3日，12月4日申请休年假，12月7日至9月家中有事申请事假，智能研选公司恶意拒绝其休假申请，因智能研选公司威胁李晓艳且没有道歉，其无法上班，并非旷工。审理中，李晓艳提交了2020年11月20日民航总医院出具的休假七天的《病休证明书》。
3.关于加班，李晓艳主张下班后存在延时加班共计140.6小时，未调休的休息日加班397.9小时，法定节假日加班57.3小时，公司未向其支付加班费。为证明该主张，李晓艳提交了聊天记录、排班表和钉钉打卡记录截图予以证明。李晓艳称其中2020年11月14日、15日在钉钉系统中申请了加班，已获得批准。其他时间部分系在家加班办公，部分在公司加班。另李晓艳提交了《假期社群官方账号值班表》，以此主张智能研选公司安排周末及法定节假日定期加班，智能研选公司称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班。
4.关于年假，李晓艳认可2019年至2020年已休年假9.5天，主张劳动合同约定的年假为每年10天，仍有7天年假未休完，智能研选公司应支付未休年假工资报酬。
离职后李晓艳向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智能研选公司支付2020年2月1日至2020年12月11日期间工资差额169413.79元、2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费203206.9元、2019年4月1日至2020年12月11日期间未休年假工资报酬9655.17元、解除劳动关系经济补偿90000元，李晓艳称仲裁时即主张智能研选公司系违法解除劳动关系，要求智能研选公司支付经济补偿金应系书写错误。该仲裁委裁决驳回了李晓艳的仲裁请求。李晓艳不服裁决诉至法院。
法院评析
一审法院认为：
1.关于2020年2月发生疫情后的工资标准，用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付。2020年2月16日智能研选公司以邮件方式通知全体员工因疫情发生决定全员降薪，可以选择离职，如愿继续留下可以报名，并未说明今后将补发工资。微信记录显示李晓艳于当日向刘学志本人问明今后工资的支付方式后表示愿意留任，应当认定李晓艳同意智能研选公司降薪。因此法院不支持李晓艳要求按照原工资标准补发2020年2月至12月工资的请求。
2．李晓艳与智能研选公司在劳动合同中约定执行不定时工作制，因此法院不支持李晓艳要求智能研选公司支付休息日及延时加班费的请求。关于法定节假日加班，李晓艳仅提交了值班表予以证明，其所主张的大部分日期并非法定节假日，且不能证明具体工作内容、工作时长，因此法院对李晓艳关于法定节假日加班工资的请求亦不予支持。
3．关于未休年假工资，李晓艳在职期间所休年假天数超过了法律规定的带薪年休假天数，现要求智能研选公司支付按照劳动合同约定可享受的年假未休部分的补偿金，缺乏合同依据，法院不予支持。
4.关于劳动合同的解除，李晓艳于劳动争议仲裁时主张智能研选公司与其解除劳动合同的时间为2020年12月11日，现主张2020年11月3日智能研选公司将其踢出工作群的行为即代表与其解除了劳动合同，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，双方解除劳动合同的时间应确定为2020年12月11日。李晓艳2020年12月4日申请休年假，智能研选公司未批准，不应视为旷工，但此后12月7日至11日李晓艳申请休事假，且无合理的休假事由，未经批准即不到智能研选公司上班，智能研选公司对此认定为旷工，符合法律规定。李晓艳称因受到智能研选公司威胁且未道歉，无法上班，于法无据。根据双方劳动合同的约定，连续旷工3天可解除劳动合同，因此智能研选公司与李晓艳解除劳动合同合法，法院不支持李晓艳要求智能研选公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决：驳回李晓艳的全部诉讼请求。
二审庭审中，关于加班事宜，本院询问智能研选公司，双方劳动合同进行的是否是不定时工作制，智能研选公司称是的。本院询问不定时工作制是否经过审批，智能研选公司回答没有。
经查，李晓艳主张的加班系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流，李晓艳表示自己系运营岗位。岗位职责是搭建运营组织构架、负责程序、理先生图灵助手整体运营、管理内容团队、负责投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、负责商务拓展。智能研选公司表示，李晓艳是运营部门负责人，单位有什么事情在下班之后其他员工给他打个电话不属于加班。对于李晓艳主张的周末及法定节假日值班的情况，智能研选公司表示，微信群里有客户也有公司其他员工，客户会在群里发问，但是不需要所有人都回答客户的一些问题，但是不需要员工在加班，只是需要回复一下客户需要的信息，因此认为不属于加班的范畴。
二审院认为：本案二审争议焦点为：智能研选公司是否应向李晓艳支付违法解除劳动关系经济赔偿金、2020年2月1日至12月11日工资差额、未休年休假工资及2019年12月21日至2020年12月11日期间加班费。
1、关于违法解除劳动关系经济赔偿金，智能研选公司因李晓艳旷工而与其解除劳动合同，李晓艳上诉称“智能研选公司的法定代表人曾对李晓艳以及家人进行过殴打辱骂”，其“完全是出于对自己人身安全的担忧而未去单位上班”，但其提交的证据不足以证明其人身受到威胁，无法证明其未到公司上班的合理性。李晓艳称其病假期满后被移出工作群，但移出工作群并不代表完全丧失办公条件，也不等同于智能研选公司主动与其解除劳动合同。2020年12月7日至11日李晓艳申请休事假，无合理的休假事由，且未经批准，但其未到智能研选公司上班，应当认定为旷工。根据双方劳动合同的约定，连续旷工3天可解除劳动合同，因此智能研选公司与李晓艳解除劳动合同合法，一审法院不支持李晓艳要求智能研选公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。
2、关于工资差额，2020年2月16日智能研选公司以邮件方式通知全体员工因疫情发生决定全员降薪，可以选择离职，如愿继续留下可以报名，智能研选公司并未在邮件中说明今后将补发工资。李晓艳询问如果留下薪资是否有变动，刘学志回复称，之前已经全部调整完了，留下来的话薪资不会再降了，李晓艳回复：“那我愿意留下”。微信记录显示李晓艳于当日向刘学志本人问明今后工资的支付方式后表示愿意留任，据此，应当认定李晓艳同意智能研选公司降薪。李晓艳认为智能研选公司应当在融资后补发工资，但其所提交的2019年9月18日的聊天记录中刘学志所称的降薪为“从下个月开始”，该时间与其所称的2020年2月开始降薪的时间并不相符，且李晓艳无法证明其属于“一部分同学会临时降薪”中的人员。故对于其要求智能研选公司补发工资的请求，本院不予支持。
3、关于未休年休假工资，本案中，李晓艳上诉主张其先休智能研选公司承诺的福利年休假，而后才是休法定年休假，且即便未休部分是福利年假，也应当给予补偿。本院对此认为：福利年休假是用人单位根据其自身情况自行设立的带薪休假制度，属于法定权利以外的单位自设福利，目的系为了更好地保障劳动者的休息权。在双方没有约定的情形下，应当推定先休法定年休假，因保障劳动者的法定年休假是用人单位的义务，在劳动者已经得到休息的情形下，用人单位给付年休假工资的义务也应当予以免除。如推定先休福利年休假，则会让劳动者在已享受带薪休息的同时还获得法定年休假工资，这会挫伤用人单位设定该福利的积极性，最终损害的是全体员工的休息权，故从鼓励用人单位设定福利的角度应推定劳动者先休法定年休假，后休福利年休假。法律并未规定福利年休假的补偿，李晓艳主张离职前未休完的福利年休假补偿缺乏依据。故对于李晓艳的上述理由，本院不予采信。李晓艳认可2019年至2020年已休年假9.5天，其在职期间所休年假天数超过了法律规定的带薪年休假天数，一审法院未予支持其要求智能研选公司支付按照劳动合同约定可享受的年假未休部分的补偿金的请求并无不当，本院予以维持。
4、关于加班事宜，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。本案中，虽然双方在合同中约定实行“不定时工作制”，但智能研选公司未进行“不定时工作制”审批。李晓艳的工作岗位为“产品运营”，李晓艳主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通，从在案证据来看，李晓艳往往以微信等作为工作媒介进行沟通，从李晓艳提供的微信记录等证据特别是李晓艳提交的《假期社群官方账号值班表》来分析，智能研选公司存在在部分工作日下班时间及休息日安排李晓艳工作的情形。本院对此认为，随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。本案中，虽然智能研选公司称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班，但根据聊天记录内容及李晓艳的工作职责可知，李晓艳在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明智能研选公司在休息日安排李晓艳利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，智能研选公司应支付加班费。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
就加班时长及加班费数额一节，本院注意到由于利用社交媒体的加班不同于传统的在工作岗位上的加班，加班时长等往往难以客观量化，用人单位亦无法客观上予以掌握。且本案中的加班主要体现为微信群中的客户维护，主要以解答问题为主，劳动者在加班同时亦可从事其他生活活动，以全部时长作为加班时长亦有失公平。因此，对于智能研选公司应支付的加班费数额，本院根据在案证据情况予以酌定，综合考虑李晓艳加班的频率、时长、内容及其薪资标准，本院酌定智能研选公司支付李晓艳加班费3万元。
判决结果
一审判决部分认定有误，本院予以纠正，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初67920号民事判决；
二、北京智能研选科技有限公司支付李晓艳2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费30000元；
三、驳回李晓艳的其他诉讼请求。