内外兼修——非法言词证据认定的中国路径

英美以自白“自愿性”规则为核心，形成了非法言词证据认定的“内部”路径。但这种认定路径具有自身的缺点，因而英美最终走上了一条“由内而外”发展的道路。中国的非法供述的认定路径以非法行为的列举和规制为重点，形成认定非法言词证据的“外部”路径。这种路径的优点是具有明确性和可操作性，不足在于缺乏弹性，难以穷尽列举所有严重非法取证行为。未来我国应采取一种新的结合二者优点的非法供述认定路径，这一新的认定方法有三个关键环节：一是引入“自愿性”标准；二是列举常见的、严重的非法取证行为建立强制性推定；三是对于不属于列举范围的非法取证行为交给法官在个案中根据“自愿性”标准进行裁量。
自2010年两高三部“两个证据规定”出台以来，一直到今天，非法证据的认定一直是非法证据排除制度的核心问题。从大的格局来看，对非法证据的认定，我国一直采用双重的“双重标准”，既对言词证据和实物证据实行双重标准，也对同属于言词证据的犯罪嫌疑人、被告人供述和被害人陈述、证人证言采用双重标准。总体而言，对实物类证据非法取证的容忍度最高，“可能严重影响司法公正的”，也并不必然导致排除证据。这是因为对实物类证据非法取证一般不涉及人身权利，且实物类证据被认为其可靠性一般不会因程序违法而减损。在言词类证据中，对犯罪嫌疑人、被告人非法取证的容忍度又高于对被害人、证人的非法取证，对于前者，“采用刑讯逼供等非法手段”才予以排除，对于后者，“采用暴力、威胁等非法手段”即予以排除。2017年6月27日两高三部联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（本文简称“严格排除非法证据规定”或“《规定》”）也沿用了这种格局。从法条密集程度来看，非法言词证据，尤其是非法供述是立法和相关司法解释治理的重点，非法证据排除规则也经常被等同于非法口供的排除规则。所以，非法口供的认定也当之无愧地成为非法证据排除制度的核心问题。在这一问题上，与英美等国相比，中国采取了截然不同的路径，与前者形成鲜明对比。本文拟考察从“两个证据规定”到“严格排除非法证据规定”在非法言词证据认定上所形成的独特路径，并在与英美等国的认定路径及其发展动向进行对比的基础上，对我国非法言词证据认定路径提出一些初步的改革建议。
一、“内部”路径：以“自愿性”为核心的自白排除规则
在英美，犯罪嫌疑人、被告人对指控犯罪的全部或部分承认被称为“自白”。自白的概念大致对应于欧洲大陆以及我国刑事诉讼中“供述”或“口供”的概念，但又不完全相同。一般而言，依据先后顺序，自白可能产生于三种场合：警察讯问程序、传讯程序和法庭审理程序。然而，传讯程序和审判程序的自白均在公开的法庭上做出，产生争议的情况十分罕见。实务中更常见的是犯罪嫌疑人在警察讯问中做出自白，在之后的传讯程序中否认指控（否则就直接进入量刑程序，不会开庭审判），并且在庭审过程中拒绝认罪。此时，记录被告人当初在警察局做出的自白的警察讯问笔录能否进入法庭审判程序，能否作为证明被告人有罪的证据，就成为关键问题。早在18世纪后半叶，英国法官在审判中即发展出规范审前自白可采性的“自愿性”规则，也就是说，警察讯问笔录中记录的自白能够被采纳为法庭证据的前提是，犯罪嫌疑人当初在警察局做出自白是出于自由意志，而不是出于任何形式的不当诱因，包括实际的或威胁的身体伤害、不追诉的许诺、定罪后宽大处理的许诺以及其欺骗性的可能导致虚假自白的行为。美国在继受英国普通法的同时，也接受了“自愿性”规则，以此作为采纳或排除自白的主要标准。1791年，“任何人不被强迫自证其罪”被写入美国联邦宪法第五条修正案，成为“权利法案”的核心条款之一。“自愿”的自白未必是真实的自白，非自愿的自白也不一定不真实。为何英美法单单以“自愿性”作为采纳或排除自白的标准呢？一方面，从现代法的观念来看，以“自愿性”为核心构建自白排除规则，内含着尊重犯罪嫌疑人法律人格的意蕴，因为成为法律上主体的前提是意志自由，如果不尊重犯罪嫌疑人的意志自由，相当于否定了犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，这与现代刑事法的基本精神是背道而驰的。从这个意义上看，英国普通法上的“自愿性”规则，美国联邦宪法第五修正案的“任何人不被强迫自证其罪”，实际上是一体两面，一个从正面肯定犯罪嫌疑人的意志自由，一个从反面禁止剥夺意志自由的强迫行为。另一方面，“自愿性”规则的产生，也与英美对抗制诉讼之下警察讯问的尴尬处境有关。对抗制精神在英美刑事诉讼中是一以贯之的，即不仅体现在审判阶段，也贯穿于审前阶段。如果以对抗制的眼光反观审前的警察讯问，则会产生一些在欧洲大陆和中国的职权主义环境下不可能产生的“正当性”质疑。最突出的问题是，既然警察和犯罪嫌疑人被设定为对抗的双方，那么警察何以能够从他的对手，即犯罪嫌疑人口中获取证据呢？因为对抗制的预设前提已经排除了警察或犯罪嫌疑人帮助对手的责任和义务。面对这一“正当性”困境，唯一的摆脱途径是作为警察“对手”的犯罪嫌疑人，出于自由意志而“自愿”提供证据，即自白。因此，以“自愿性”为核心构建自白排除规则，既有深厚的现代法理念根基，也是对抗制诉讼的逻辑产物。
二、“内部”路径的缺陷及其克服
然而，探究犯罪嫌疑人做出自白时是否出于“自愿”，这种非法证据认定的“内部”路径也存在自身无法克服的难题。最突出的问题是，法官如何才能判断犯罪嫌疑人内心是出于自愿，而不是出于第五修正案意义上的强迫呢？面对这一问题，美国联邦最高法院也进行了长期的摸索，采取的路线也经历了一个发展演变过程。在1936年的Brown v. Mississippi案中，美国联邦最高法院宣布，讯问是一州用来获得有罪判决的程序的一部分，因而应当服从第十四修正案正当程序条款的要求。之后的近30年间，联邦最高法院开始从第十四修正案正当程序条款所要求的公正权出发来处理自白的可采性问题，从而形成一种“综合判断”标准。“综合判断”标准要求综合考虑影响犯罪嫌疑人供述自愿性的各种情形，这意味着与自白相关的几乎所有因素，都要考虑在内，包括犯罪嫌疑人的性格、处境以及警察在取得自白时的行为。当然，如果警察的行为“内在地具有强制性”，那么出于遏制将来此类行为的考虑，可以直接排除自白而不必再考虑该行为对特定被告人的影响。在判断被告人的自由选择权是否严重受损时，凡是能够表明他比一般人更脆弱的事实也都是相关事实。此外，被告人是否在长期与外界隔绝的状态下接受讯问(incommunicado)也是考虑因素。总之，“综合判断”标准的效果是，让所有的因素在判断“自愿性”问题上都具有相关性，但没有一个因素具有决定性。多年来，美国最高法院 “综合判断”的重心也不断地游移、变化。由于要求查明所有与自白相关的事实，并评估其对犯罪嫌疑人的“自愿性”所产生的影响，这种建立在笼统的公正权基础上的自愿性标准在实践中越来越难以操作。美国最高法院也注意到了这个问题，所以从20世纪40年代开始，联邦最高法院的路线发生显著变化，开始关注外部的程序违法性，但其关注重点在各种程序权利之间不断地游移。1943年，美国最高法院确立了马可奈－马拉里规则（Macnabb-Mallory rule）。该规则要求排除任何在拘禁期间获得的，没有遵守联邦刑事诉讼规则第5条（即执法人员在逮捕犯罪嫌疑人后，“应当无不必要延误地将被逮捕人解送至最近的联邦治安法官处”）的证据。在1964年的Escobedo v. Illinois案中，美国最高法院援引宪法第六修正案的律师权，确认在审前的某些“关键阶段”，被告人享有获得律师的宪法权利，成为排除非自愿性自白的另一个落脚点。 在1966年的米兰达诉亚里桑那州案中，美国最高法院又朝着另一个方向前进，求助于第五修正案的反对自我归罪特权，确立了著名的米兰达规则。米兰达规则要求警察在讯问处于“拘禁”状态的嫌疑人时必须首先提供一系列的权利警告(warning)，以此来抵消“拘禁”和“讯问”的双重压力对嫌疑人的意志自由所产生的不当影响。因此，“拘禁讯问” （custodial interrogation）也成为要求提供米兰达警告的前提。目前米兰达规则已成为美国非法自白排除实践中最常援用的理由，但这并不是说，米兰达规则是判断自白可采性的唯一标准。米兰达规则适用的前提是拘禁讯问。在不具备这一适用前提的情况下，如被告人未处于拘禁状态，或者未被讯问，或者犯罪嫌疑人有效放弃米兰达权利之后，警察的某些行为仍然可能使自白不具有自愿性。在这种情况下，传统的“综合判断”标准仍然发挥作用，法官可以自主判断特定情形是否已经损害了犯罪嫌疑人的自由选择权。英国的“自愿性”规则也经历了类似的演化历程。早期由于过于简单、模糊等原因，自愿性标准几乎提供不了任何帮助。由于经常缺少独立的证明讯问过程的证据，法官很难评估警察的行为对自愿性所产生的实际影响，这导致该规则在实际运用中几乎没有发挥什么作用。为了加强对被追诉人的权利保障，英国颁布了《1984年警察与刑事证据法》，在自白可采性规则上引入了重要的变化。《1984年警察与刑事证据法》第76条（2）规定：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的――（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为，则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察官能向法庭证明该陈述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”第（3）款明确规定：“在任何检控方打算将被告人的供述作为证据出示的诉讼中，法庭可以主动要求检控方证明供述并非通过上述第（2）款提及的方式取得，以此作为采纳的条件。”依照英国普通法，作为一般原则，与待证事实具有关联性的自白均具有可采性，除非该自白不具有自愿性。但是，基于当事人主义传统，对于不具有可采性的自白，除非辩护方提出，法庭没有自动予以排除的义务。但在《1984年警察与刑事证据法》中，这一传统开始发生变化，该法第76条实际上确立了对非法自白的自动排除原则。也就是说，法庭遇有上述规定的任一情况，都必须无条件地将非法自白予以排除，而不享有自由裁量权。具体说来，这种规定在证据法上有以下几方面的效果：（1）排除这种非法自白是法庭的义务，除非控诉一方能够证明他提出的作为指控根据的自白并非采用这种手段所获得；（2）为了确保被告人获得公正的审判，法庭可以在辩护一方没有提出任何请求的情况下，自行要求控诉方证明自白的可采性；（3）对被告人自白可采性的检验标准是获得它的方式，除非控方能够证明自白不是采用法律禁止的手段取得；（4）在压迫的实施、上述规定涉及的语言或行为的影响与自白的作出之间，必须存在着因果关系，也就是说，自白是采用该规定涉及的方式取得的。概括美国和英国非法自白的认定路径，可以发现不少相似之处。比如，排除非法自白的标准，均来自英国普通法上的“自愿性”规则。但是，由于这种“内部”认定路径的固有缺陷，以“自愿性”规则为原点，美国和英国又不约而同地发展出一条“由内而外”的路线，关注焦点逐步外化为程序的违法性和警察的非法行为，并确立强制性规则，排除法官在特定情形下的自由裁量权，以此达到治理非法取证的目的。
三、“外部”路径及其缺憾：以非法行为为焦点的口供排除
与英美非法自白的认定路径及其演变形成对照的是，中国非法言词证据的认定从一开始就将关注的重点集中于外部的非法行为，从而形成与英美完全不同的非法证据认定路径。2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》将非法言词证据界定为“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述……”2012年刑事诉讼法修正案完全沿用了这一路径。其后，最高人民法院、最高人民检察院为适用新刑事诉讼法而发布的司法解释虽然出现了“违背意愿供述”的表述，作为非法供述的主观要件。然而，正如龙宗智教授指出的，在这里，作为主观要件的供述“自愿性”仍依附于酷刑方法，也就是说，如果没有采用达到剧烈疼痛或痛苦程度的方法，即使非自愿供述也不能成为非法证据排除规则意义上的“非法证据”。2013年10月，最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》更是明确列举各种导致排除言词证据的非法手段：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”刚刚出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》也没有打破这一格局，不厌其烦地列举导致证据排除的各种非法行为：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”；“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”；“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”，等等。虽然也出现了“违背意愿”这样的要素，但如前所述，依然是依附于外部的非法方法，缺少独立判断价值。这种着眼于“外部”收集言词证据的非法手段，逐一列举在审判中将会被否定的各种非法取证行为，而非立足于犯罪嫌疑人、被告人做出供述时的“内在”意志状态，本文称为非法言词证据的“外部”认定路径。“外部”路径的形成与一系列因素有关。首先，与英美习惯于通过证据规则“反射性”地规制取证行为或取证方式的思路不同，我国以及欧洲大陆国家传统上更习惯于通过预先设立程序性规则对警察行为进行直接规制。例如英美的传闻规则，到了德国就变成了“询问（证人）本人”的程序规则，虽然二者都具有督促原始证人出庭的趋同功能。中国从1979年刑事诉讼法到1996年刑事诉讼法，一直力图通过“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”这样的程序规则防范非法取证，在非法证据排除规则确立之后，很自然地对“非法证据”的界定产生影响。其次，在职权主义诉讼模式下，公权力机关是程序的主导者和局面的掌控者，因此，界定“非法证据”时直指非法的公权力行为本身，具有很强的针对性，而且明确列举各种可能的非法取证方式，可以最大限度压缩侦查机关的规避空间。最后，我国规范性文件中对供述“自愿性”的不重视，与讯问程序在职权主义诉讼之下的功能设定有关。在我国以及欧洲大陆国家刑事诉讼中，对讯问的理解不同于英美以对抗制为背景的解读，讯问不仅是官方调查案件真相的必要手段，而且也是给犯罪嫌疑人、被告人提供的辩解机会，因此，讯问的“正当性”是与生俱来的，讯问是一种正常的调查行为，不需要再借助被追诉人的“自愿性”汲取合法性。然而，“有光的地方就有阴影”，从立法技术上看，针对性过强的规则必定存在涵盖力有限的问题。平心而论，此次出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在“非法证据”的范围界定上存在不少亮点，例如，首次将“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及将受刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的“重复性供述”界定为非法证据，并对后者设置合理例外。然而，列举式的规定总是挂一漏万，无法穷尽实践中可能出现的种种非法取证行为，因而也难以免于各种批评。例如，没有规定“疲劳审讯”取得的供述应当排除；没有规定超期羁押获得的供述应当排除；没有规定“引诱”、“欺骗”获取的供述应予排除；排除“重复性供述”仅限于初始的非法行为是刑讯逼供的情形，如果一开始的非法行为不是刑讯逼供，比如使用“威胁”手段，则无法排除之后的“重复性供述”；未规定在规定的办案场所外讯问取得的供述、未依法全程录音录像的供述应予排除；等等。
四、非法言词证据认定路径的完善
对比英美和中国的非法言词证据的认定路径，可以发现一个有趣的现象。英美以供述“自愿性”为原点，逐步发展出一条“由内而外”的路径，这条路径的里程碑，则是美国的米兰达规则和英国的《1984年警察与刑事证据法》第76条。中国则以“外部”认定路径为基本模式，但如前所述，2012年最高人民法院、最高人民检察院为适用新刑事诉讼法而发布的司法解释，以及2017年6月27日两院三部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》却已悄然植入了供述“自愿性”作为认定非法供述的主观要件，虽然这个主观要件尚不具有独立意义，仍然依附于列举的非法行为，但很显然，纯粹的“外部”路径已经开始松动，出现了“内省化”的新迹象。英美和中国在非法言词证据的认定上，从不同的端点出发，各自朝着相反的方向前进，其结果却导致相互之间的差距不断缩小。实际上，英美和中国在非法言词证据认定路径上，一个“由内而外”，另一个“由外而内”，这看似背道而驰的两个不同发展轨迹，恰恰可能是出于相同的原因，即以供述自愿性为核心的“内部”路径和以非法行为为焦点的“外部”认定路径各有短长。“内部”路径立足于供述自愿性这一内部事实，带有相当大的不确定性，然而却为法律规则的发展（例如米兰达规则）预留了足够的空间，却又万变不离其宗，即便在程序规则鞭长莫及之处，仍可依赖个案中法官的自由裁量，排除非自愿性供述，哪怕未来非法取证手段日新月异，也无处遁形。“外部”认定路径的优点是直观、明确，针对性和操作性都很强，能够对非法取证行为起到直接的遏制作用。然而，缺点也同样明显：再完美的立法或准立法都不可能穷尽现实中所有的严重非法取证行为，更不可能预见未来社会可能出现的新型非法取证手段。所以，再完善的列举式立法总是会存在列举不尽的遗憾，不仅难免于批评，而且客观上鼓励了侦查人员在规避法律方面的创造性，不利于法治精神的培育。基于以上的分析，本文建议一种新的非法言词证据认定路径，这一路径由三个重要环节构成：首先，引入供述“自愿性”作为判断的起点。以“自愿性”为核心的自白排除规则虽然来自对抗制之下警察讯问的“正当性”缺憾，但在现代法治背景下仍具有普遍意义。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第16条规定：“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”拥有法律人格即是承认其法律主体地位，其核心要求是意志自由。现代刑事诉讼与以往刑事诉讼的区别即在于承认犯罪嫌疑人、被告人的法律主体地位，不再仅仅将犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象和证据的来源。从这个意义上讲，“自愿性”标准具有超越对抗制语境的普遍意义。第二，列举实践中常见的严重非法取证行为方式，并建立强制性推定。也就是说，如果实践中出现了立法或准立法中列举的严重非法行为，则推定供述不具有自愿性，并且该推定不可反驳。以《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》为例，如果侦查人员“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，或者“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集犯罪嫌疑人、被告人供述的，则推定供述不具备“自愿性”，应当排除，而且不接受虽然采用非法拘禁的方法，但供述仍具有“自愿性”的论证逻辑。第三，对于未处于列举之列的违法取证行为，则留给法官在个案中根据供述“自愿性”标准并结合案件具体情形做出综合判断，决定是否排除供述。这种既考虑供述“自愿性”，又列举导致供述被排除的非法行为的认定方法是一种内外兼修的认定路径。通过建立强制性推定，可以发挥“外部”认定路径的明确性、针对性、可操作性强的优点；通过引入“自愿性”标准，使得非法行为不再是一个闭合的系统，涵盖力强，既可以容纳立法或准立法列举未尽的非法行为，也可以包容未来出现的新型非法取证手段，是一个具备无限发展潜能的路径。（原文载《人民检察》2017年第18期，原题为“非法言词证据认定路径的完善”，这里作者略有修订。）