有关“以房抵债”的几个主要实务问题

7月8日，西安市继深圳、成都后发布《关于建立二手住房成交参考价格发布机制的通知》，较低的参考价格发布后，各银行将以此为指导发放贷款，购房者首付大幅提高，二手房流通缓慢，资金变现困难，一旦发生纠纷，“以房抵债”将更多被适用。本文将从以下几个方面阐述“以房抵债”的相关问题。
一、以房抵债协议是否有效的问题
《民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”本条为《民法典》对于禁止流押的法律规定。由此可见，以房抵债协议的效力与达成抵债合意的时间密不可分。
《九民会议纪要》第四十四条：“当事人在债务履行期间届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未支付债权人，债权人要求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”
《九民会议纪要》第四十五条：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让予担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许；按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或者补偿。”
可以看出，若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务清偿期届满后直接转移所有权的，存在以房抵债协议无效的法律风险。律师建议，债权人欲快速实现债权，可与债务人协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将如借款本金及利息等转化为已购房款并对账清算，该行为属于将原债权债务关系转变为新的房屋买卖合同关系，但人民法院仍会审查双方约定转化的购房款是否超出法律规定的利息或违约金限额。该转化行为系双方真实意思表示的变化，并不属于上述《民法典》第四百零一条的禁止情形。（参考案例：（2019）最高法民申1368号、（2017）最高法民申4527号、（2019）最高法民申2223号）
二、以房抵债协议签订后，债务人仅履行部分义务，债权人该如何保障自己的权利？
以房抵债协议签订后，债务人如未按时交付房屋或拒不办理过户登记手续等，无法履行全部义务，债权人应采取何种方式主张权利存在一定的争议。
观点一认为，以房抵债协议签订后，原借款合同项下担保范围内的债务均消灭，债权人仅能要求对该部分继续履行以房抵债协议；观点二认为，如当事人未明确约定以房抵债协议签订后旧债务消灭，应认定新旧债务并存。以房抵债仅部分履行的，债权人有权请求履行相应的合同项下剩余部分的债务。
因此，律师建议债权人为全面保障债权实现，避免争议，应在以房抵债协议中明确注明：“如债务人未完全履行协议，债权人既可主张债务人继续履行以房抵债协议，也可主张债务人承担以房抵债相对应部分的原债务。”此外，若以房抵债协议实际履行不能时，如涉案房屋未取得商品房预售许可证明或已被其他第三人善意取得等，双方应当确定地按照原合同履行债权债务。（参考案例（2018）最高法民申3318号）
三、已签订以房抵债协议，但未及时办理案涉房产的过户登记手续，会存在哪些风险？
以房抵债协议属于债务人履行债务的变通方式，在房屋权属变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的权益，不能确定地阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行，是否符合阻却条件，应满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，否则以房抵债协议将因第三人申请强制执行而无法实际履行。（参考案例（2018）最高法民申4298号）