新三板一致行动人协议与共同实际控制人探析

摘要
对于既无控股股东，也没有实际控制人的新三板公司创始人来说，保持控制权的法宝之一是大股东和其他股东签署《一致行动人协议》。实务中，一致行动关系通常通过签订《一致行动人协议》来实现。本文将结合挂牌公司相关公告分析不同情形下可能导致实际控制人认定结果存在差异。
一致行动人协议中，各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排，这种情况下既可能基于一致行动协议而产生的共同实际控制人，也可能实际控制人只是一致行动人其中一人。本文将结合挂牌公司案例进行分析。
根据《非上市公众公司收购管理办法》第四十三条的规定，“本办法所称一致行动人、公众公司控制权及持股比例计算等参照《上市公司收购管理办法》的相关规定”。参考《上市公司收购管理办法》第83条表述，“一致行动”定义是：投资者通过协议或其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的目标公司股份表决权数量的行为或者事实。“一致行动人”从字面上理解即为存在一致行动关系的人。
实践中，一致行动人协议可能约定相关行动人在投票前，应当充分协商，取得一致意见，从而保证表决的一致性；也可能直接约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动，或者直接约定其他人委托其中一人行使股权权利。这两种约定可能导致完全不同的实际控制人认定结果。
第一种情况，如果一致行动人的整体能控制公司的，则构成共同控制，如捷世智通（430330）和方林科技（430432）。
根据捷世智通公开转让说明书，截至转让说明书签署日，胡波直接持有公司1,077.695 万股股份，占公司总股本的 28.36；谢军直接持有公司1,077.695万股股份，占公司总股本的28.36%。胡波与谢军合计持有公司56.72%的股份。胡波与谢军就共同控制公司签订了《一致行动人协议书》，确认在有限公司阶段一直保持一致行动，并在行使股份公司股东权利、董事职权方面保持一致行动。主办券商将二人共同认定为公司的控股股东及实际控制人。
根据方林科技的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日，王国洪持有21.84%的股份，俞文伟持有21.84%的股份，王国伟持有12.76%的股份，不存在单一股东持有公司30%以上股权，也不存在单一股东控制公司股东大会及董事会，方林科技不存在控股股东。为了实现维持对方林科技的共同控制，保证控制权的稳定性和重大决策的一致性，王国洪、俞文伟、王国伟三人于股份公司成立时签署《一致行动人协议》。据此，主办券商认为，方林科技为俞文伟、王国洪和王国伟共同控制。
第二种情况，即使一致行动人整体能控制公司的，公司的实际控制人也只是其中一人，例如紫荆网络（837863）和大地股份（430034）。
根据紫荆网络的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日，朱益清持有公司 46.00%的股份，股东紫新咨询持有公司27.66%股份。为便于股权相对集中，稳定经营管理，朱益清在 2015年10月15日与紫新咨询签订了《一致行动协议》，并于 2016 年 2 月 22 日双方再次签署《一致行动协议补充协议》。根据签署的《一致行动协议》及《一致行动协议补充协议》，朱益清、紫新咨询出现意见不一致时，则以朱益清的意见为最终意见。并且，朱益清为公司控股股东、董事长兼总经理，可以通过股东大会、董事会直接影响公司的经营管理决策及管理人员选任。因此，主办券商认定朱益清为公司的控股股东、实际控制人。
值得一提的是，由于相关工作人员对“一致行动人”的误读，大地股份曾发生过实际控制人变更错误的乌龙事件。16年7月19日，大地股份在股份没有任何变动的情况下，宣布公司控股股东、实际控制人发生变更。公告显示，大地股份原控股股东、实际控制人为马红刚，持有大地股份26.04%股权，是大地股份第一大股东兼董事长、总经理。7月15日，马红刚、余晓镭、傅仲、郭文和、弓瑞珠、陈云昭、刘宏斌、乌彦龙、蔺勇、余子英、杨禾、任勇等12人签署《股东一致行动协议》，12人合计持有大地股份3371.31万股，占比67.43%，共同成为大地股份新控股股东、实际控制人。时隔半月（即8月3日），大地股份突然宣布，取消此前发布的关于控股股东、实际控制人变更的公告，并对关于部分股东签署《股东一致行动协议》的公告进行更正，称马红刚仍系大地股份实际控制人。
大地股份称，取消和更正公告原因在于审核发现内容有误，信息披露工作人员起草相关公告时对协议条款理解错误。经与协议签署各方核实，并经律师说明，《股东一致行动协议》中“各方中当时最多数股权” 系指各方中持股数最多的股东一方。目前马红刚为各方中持股数最多的股东，因此，《股东一致行动协议》各方若内部无法达成一致意见，应按照马红刚意见行使权利。股东马红刚持有公司 26.04%股权，系公司第一大股东，同时担任公司董事长、总经理，对大地股份的股东大会和董事会决议以及公司的重大经营及决策事项的影响和控制进一步加强，马红刚仍系公司实际控制人。
通过以上挂牌公司案例可知，共同控制的表现形式之一是签署《一致行动协议》，这种情况下既可能基于一致行动协议而产生共同实际控制人，也可能实际控制人只是一致行动人其中一人。