工期索赔法律实务浅析

案例一，某建筑公司参加某房地产公司开发某楼盘的招标活动，某建筑公司进行投标并最终中标，中标的工程造价为8300万元，工期为390日历天。某建筑公司中标后，与某房地产公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定将工程造价由中标价的8300万元变更为7600万元，工期由390日历天变更为365日历天，该合同签订后送建筑行政管理部门进行备案登记。合同签订后，某建筑公司进场施工，至工程竣工，实际施工日期为386日历天。因某房地产公司没有足额支付工程款，某建筑公司向法院提起诉讼，要求法院判决支付工程款；某房地产公司则以某建筑公司工期延误为由提起反诉，向某建筑公司提出工期索赔。
案例二，某建筑公司参加某房地产公司开发某楼盘的招标活动，某建筑公司进行投标并最终中标，中标的工程造价为2600万元，工期为380日历天。某建筑公司中标后，与某房地产公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定的工程造价和工期与中标通知书的内容一致，该合同送建筑行政管理部门进行备案登记。合同签订后，因某房地产公司缺乏资金，一直没有向某建筑公司发出开工令。过了大半年，某房地产公司以资金已到位可以开工为由与某建筑公司另行签订一份《建筑工程施工合同》，合同将工程造价由中标的2600万元变更为2300万元，工期由380日历天变更为350日历天，另签的合同没有送建筑行政管理部门进行备案登记。同时，某房地产与某建筑公司就增加的地下室工程签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定工程造价为300万元，工期为30日历天。上述合同签订后，某房地产公司发出开工令，某建筑公司进场施工，至工程竣工，实际施工工期为376日历天。
问题的提出：实务中如何进行工期索赔？
律师评析：所谓索赔，指合同实施过程中，合同当事人一方因对方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的活动。（摘自《工程项目招投标与合同管理》，中国建筑工业出版社）。根据2007版《建设工程施工合同》通用条款第23条规定，索赔是合同双方的权利。由于一方不履行或不完全履行合同义务而使另一方遭受损失时，受损方有权提出索赔要求。所谓工期索赔，按笔者理解，对承包方而言，即是在履行合同过程中，承包方因发包方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求发包方给予工期顺延的活动。对发包方而言，所谓工期索赔，即是在履行合同过程中，发包方因承包方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求承包方承担工期延误违约责任的活动。根据2007版《建设工程施工合同》通用条款第23.1、23.2、23.3、23.4条规定，应当在一定期限内提出，并附上相关证据资料。对施工方而言，应在索赔事件发生之日起28天内，向监理人提交索赔意向书；在提交索赔意向书后28天内，向监理人递交索赔通知书，索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）工期延长天数。
就案例一而言，一种观点认为，其签订的合同约定的工期虽然改变了中标合同约定的工期，但该合同送建筑管理部门备案，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就统一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”（以下简称司法解释第21条）之规定，故备案的合同是合法有效的。当发生工期争议时，应按双方签订的备案合同作为处理工期争议的依据。另一种观点认为，双方签订的合同虽然送建设行政管理部门备案，但司法解释第21条所说的“备案的中标合同”，系指其签订的合同按中标的内容签订并送建设行政管理部门备案的合同，而本案中备案的合同改变了中标合同的内容，虽然送建设行政管理部门备案，其备案的合同系以合法形式掩盖非法目的而签订的合同，当发生工期纠纷时，不能以备案的合同作为处理工期的依据，只能以中标内容中关于工期的约定作为处理工期纠纷的依据。笔者赞同第二种观点，原因为司法解释所述的备案的中标合同包含两层含义：第一，必须备案；第二必须按中标的内容签订。第一种观点中只注重备案，而备案的合同不是按中标的内容签订，所以，不能作为处理工期纠纷的依据。笔者代理上述案件的二审，在一审法院以备案合同约定的工期作为处理工期纠纷依据的情况下，笔者提出应以中标内容约定的工期作为处理工期纠纷的依据，得到了二审法院的支持，二审法院改判支持某建筑公司的上诉主张，使建筑公司获得工期不延误的胜诉效果，某建筑公司减少经济损失达350万元。
就案例二而言，一种观点认为，根据司法解释第21条双方另行签订的合同改变了备案的中标合同对工期的约定，当发生工期纠纷时，应适用备案的中标合同作为处理工期纠纷的依据。另一种观点认为，根据合同法第77条:“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，合同可以变更。虽然备案的中标合同对工期作出了约定，由于本案的特殊性，双方签订合同送建设行政管理部门备案后，工程并没有开工建设，过了大半年后，情况已经发生改变，应该适用合同可以变更的规定，而不应适用司法解释第21条的规定。笔者认为，第一种观点基本正确，但应视具体情况而有所不同。签订合同并送建设行政管理部门备案后，没有开工建设，经过若干时间，如有关部门颁布的工期定额发生改变，应对之前的中标进行废标处理，然后重新进行招标，并按中标的内容签订合同。因有关部门发布的工期定额没有发生改变，仍应按备案的中标合同作为处理工期纠纷的依据。值得提醒大家关注的是，司法解释之所以作出以备案的中标合同作为认定工期纠纷的规定，就是“强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。”（摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第186页15行，人民法院出版社出版，黄松有主编。）同时，可防止建设单位利用优势地位，强令建筑公司不顾工程质量而赶工期，造成工程不符合质量要求。本案中虽然从签订合同到施工跨越一定的时间，但有关部门对工期定额并没有作出改变。当发生工期纠纷时，仍应以备案的中标合同作为处理工期纠纷的依据。
风险提示：在签订建设工程施工合同时，当事人应充分了解《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、司法解释以及与建筑相关的各种规范。对于涉及工程造价、工程质量、工期等涉及工程等合同实质性内容的，中标后应按中标的内容签订合同并送建设行政管理部门备案。在履行合同过程中，不要对涉及以上实质性内容的条款作变更，以免造成约定内容无效的法律后果。在施工过程中，当发生索赔事件时，应按合同约定内容及程序提起索赔并保存证据，以免造成权利失权的不利后果。