引言
近日，笔者参加西安市律师协会建设工程与房地产专业委员会举办的首届线上沙龙分享活动，将承办的一起实际施工人起诉发包人要求其在欠付的工程款范围内承担连带责任的案例进行了分享，引来热议。同行们认识不一，说法不同，足见司法实践中的争议。
本文在肯定发包人在欠付工程款范围内存在责任的前提下，旨在通过分析法律原理、不同时期颁布的法律异同，探讨发包人责任属性，并对举证及管辖问题进行了一些思考。
案例
2019年，黄某（实际施工人）起诉违法分包人（工程总承包人，某建筑公司）及发包人（房地产公司），要求发包人在欠付的范围内承担连带责任。房地产公司与总承包人的《总承包合同》中约定有仲裁条款。
案情并不复杂，笔者作为房地产公司的代理律师，除了常规抗辩观点外，对于实际施工人起诉发包人在欠付范围内承担连带责任诉请能否成立，进行了一些思考，形成抗辩观点。
一、权利来源和司法实践
2004年最高院发布的《建设工程司法解释》（一）第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。赋予了实际施工人可以直接起诉发包人的权利，这一突破合同相对性的规定是符合当时亟待维护农民工权益的国情背景。值得探讨的是如法院追加转包人或者违法分包人为案件当事人，则发包人在欠付范围内承担责任的性质，司法实践中认识不一，做法各异。
司法实践中，北京高院、江苏高院、杭州中院等均明确此处发包人承担的为连带责任，并明确由发包人承担未欠付工程款的举证责任。例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干疑难问题的解答》第19条：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
而反对观点：2011年《山东省高院会议纪要》明确“依据最高人民法院《建设工程司法解释》（一）第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。2013年最高院在关于河东开发公司与曾广安、刘国付施工纠纷案件的再审裁定中明确载明：“根据《建设工程司法解释》(一）第26条第2款之规定，发包人在欠付工程款范围内承担为给付责任而不是连带责任”。
二、能否构成连带责任的思考
笔者认为要求发包人承担连带责任缺乏法理依据。
首先，连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。实际施工人可以直接起诉发包人是藉由司法解释赋予其突破合同相对性的权利，并不符合连带责任的构成要件。
其次，根据《民法通则》第87条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的权利外观判断，实际施工人仅能向发包人主张欠付工程款范围内的责任，不符合法律关于连带责任法律后果的规定。
最后，对比合同法中同样突破相对性的“代位权”制度，《合同法》司法解释（一）20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。显然创设新的权利义务关系，从而直接覆盖旧的法律关系的法律后果更加符合制度立意。笔者认为应当参照，即发包人在欠付的范围内直接清偿而非连带，就该部分债权债务关系归于消灭。且在《建设工程司法解释》(二）实施后，更加具备这样的条件，这一点其后论述。
三、《民法总则》、《建设工程司法解释》（二）实施后的变化
2017年10月1日《民法总则》施行，第178第3款明确规定：“连带责任法定或当事人约定”。
2019年2月1日《建设工程司法解释》（二）施行，条文24条对实际施工人直接起诉发包人的权利予以保留。对比（一），做了两项变更：
由此可以看出，实际施工人仅起诉发包人的案件中，法院是否追加转包人或违法分包人由可裁量变为应当、身份由当事人（含被告，且大量地方发布的规定明确为将其列为被告身份）变更为第三人、且法院应当查明发包人欠付款项数额。在此背景下，本案原告起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任显得更加缺乏依据：首先《民法总则》规定了连带责任由法律规定或当事人约定；其次《建设工程司法解释》（二）明确了应当查明发包人欠付的具体数额，这一点显然是明确了发包人承担责任的边界，具备了发包人直接履行无需连带的事实基础。
笔者阅读《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》书籍该部分的描写，未出现连带责任。该书籍507页有着这样一段表述：“......判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决生效后，实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务.....在发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的，人民法院不应予支持”。
通过上述分析，笔者认为，《民法总则》、《建设工程司法解释》（二）实施之前，将发包人在欠付范围内的责任认定为连带责任缺乏法理依据，实施之后，认定连带责任有违法律规定。
四、案件的管辖问题
建设工程施工合同纠纷通常为专属管辖即工程所在地人民法院管辖，即使存在违法分包、转包，通常也不会发生管辖争议。但本案特殊之处在于发包人与承包人之间签订的《总承包合同》有仲裁条款。黄某是向工程所在地的人民法院提起诉讼。笔者在庭审中就管辖问题也提出抗辩，认为本案应接受仲裁管辖，理由主要以下几点：
1.合同相对性能否超越程序性规定？
实际施工人的诉权是以结果为导向的制度安排，立法初衷是为了保障农民工权益的实现。如果《总承包合同》中约定了仲裁条款，则约定是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当尊重，不应超越。
2.实际施工人遵循仲裁条款是查明事实的需要
深究其中的根本性问题是在实际施工人起诉发包人的案件中，案件结果建立在法院查明发包人是否欠付工程款以及数额，那么其双方结算及付款情况，成为案件的核心焦点。在发包人与承包人之间另有约定管辖的情形下，查明的路径如何取舍？能否因为实际施工人的起诉就全然否定双方合同中的意思自治？并假设此时如果发、承包人双方产生争议向仲裁委提起仲裁，在查明基本事实不变的情况下，是否会产生结果和程序错乱的问题?
3.法律关系的承继性决定了仲裁条款的一体适用
发包人对实际施工人承担付款责任的范围仍以《总承包合同》约定为基础。实际施工人与发包人之间的这种结算关系，集中体现了其与违法分包人之间的承继关系，作为合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系之中，以维护整个合同关系的协同一致。
经检索，支持受仲裁条款约束的判例：最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2014）苏民辖终字第0059号民事裁定书、最高人民法院（2015）民一终字第366号、福建省高级人民法院（2017）闽民辖终159号。
五、延伸思考 欠付工程款的举证责任
《建设工程司法解释（二）》并未进一步规定有关发包人欠付工程款情况的举证责任问题。最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《建设工程司法解释（二）逐条解读》中认为：“如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。”若按照该等观点，则查明发包人欠付工程款情况举证责任应属于实际施工人一方。
但，实践中发包人与转包人或违法分包之间的工程款多数情况下仍是在二者之间进行结算，实际施工人并非发包人与转包人或违法分包人合同关系中的当事人，即使知道发包人欠付工程款的大致金额，若无转包人或违法分包人的配合，其也很可能无法提供相关证据加以证明。在此情况下，若要求实际施工人对此承担举证责任，则对实际施工人非常不利。因此，在《建设工程司法解释》（二）出台前，各地高院出台的指导意见，大部分均将有关发包人欠付工程款情况的举证责任分配给发包人，主要列举如下：
但是，笔者也注意到目前司法实践中有部分观点倾向于将有关发包人欠付工程款情况的举证责任分配给了实际施工人。该观点明显不利于实际施工人权益的保护，可能会在后续司法实践中引起较大争议，等待最高人民法院后续通过指导意见或指导案例对此问题加以明确。
六、结语
这个案件原告选择了主动撤诉，文中各项抗辩理由是否全部为法院接受无法验证。但是通过代理这样一起纠纷笔者感受颇深，作为一名执业律师应当时刻保持对司法语境变化的敏感，对法律做深入、贯通的解读，从每一起案件中收获和积累。
一场疫情，让我们认清遗憾，生命漫长又短暂；
一场疫情，让我们停下脚步审视过去，思考未来；
愿疫情早日过去，愿过程中收获的不只是焦虑和恐慌，还有对身边和远方的热爱和憧憬。
近日，笔者参加西安市律师协会建设工程与房地产专业委员会举办的首届线上沙龙分享活动，将承办的一起实际施工人起诉发包人要求其在欠付的工程款范围内承担连带责任的案例进行了分享，引来热议。同行们认识不一，说法不同，足见司法实践中的争议。
本文在肯定发包人在欠付工程款范围内存在责任的前提下，旨在通过分析法律原理、不同时期颁布的法律异同，探讨发包人责任属性，并对举证及管辖问题进行了一些思考。
案例
2019年，黄某（实际施工人）起诉违法分包人（工程总承包人，某建筑公司）及发包人（房地产公司），要求发包人在欠付的范围内承担连带责任。房地产公司与总承包人的《总承包合同》中约定有仲裁条款。
案情并不复杂，笔者作为房地产公司的代理律师，除了常规抗辩观点外，对于实际施工人起诉发包人在欠付范围内承担连带责任诉请能否成立，进行了一些思考，形成抗辩观点。
一、权利来源和司法实践
2004年最高院发布的《建设工程司法解释》（一）第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。赋予了实际施工人可以直接起诉发包人的权利，这一突破合同相对性的规定是符合当时亟待维护农民工权益的国情背景。值得探讨的是如法院追加转包人或者违法分包人为案件当事人，则发包人在欠付范围内承担责任的性质，司法实践中认识不一，做法各异。
司法实践中，北京高院、江苏高院、杭州中院等均明确此处发包人承担的为连带责任，并明确由发包人承担未欠付工程款的举证责任。例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干疑难问题的解答》第19条：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
而反对观点：2011年《山东省高院会议纪要》明确“依据最高人民法院《建设工程司法解释》（一）第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。2013年最高院在关于河东开发公司与曾广安、刘国付施工纠纷案件的再审裁定中明确载明：“根据《建设工程司法解释》(一）第26条第2款之规定，发包人在欠付工程款范围内承担为给付责任而不是连带责任”。
二、能否构成连带责任的思考
笔者认为要求发包人承担连带责任缺乏法理依据。
首先，连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。实际施工人可以直接起诉发包人是藉由司法解释赋予其突破合同相对性的权利，并不符合连带责任的构成要件。
其次，根据《民法通则》第87条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的权利外观判断，实际施工人仅能向发包人主张欠付工程款范围内的责任，不符合法律关于连带责任法律后果的规定。
最后，对比合同法中同样突破相对性的“代位权”制度，《合同法》司法解释（一）20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。显然创设新的权利义务关系，从而直接覆盖旧的法律关系的法律后果更加符合制度立意。笔者认为应当参照，即发包人在欠付的范围内直接清偿而非连带，就该部分债权债务关系归于消灭。且在《建设工程司法解释》(二）实施后，更加具备这样的条件，这一点其后论述。
三、《民法总则》、《建设工程司法解释》（二）实施后的变化
2017年10月1日《民法总则》施行，第178第3款明确规定：“连带责任法定或当事人约定”。
2019年2月1日《建设工程司法解释》（二）施行，条文24条对实际施工人直接起诉发包人的权利予以保留。对比（一），做了两项变更：
由此可以看出，实际施工人仅起诉发包人的案件中，法院是否追加转包人或违法分包人由可裁量变为应当、身份由当事人（含被告，且大量地方发布的规定明确为将其列为被告身份）变更为第三人、且法院应当查明发包人欠付款项数额。在此背景下，本案原告起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任显得更加缺乏依据：首先《民法总则》规定了连带责任由法律规定或当事人约定；其次《建设工程司法解释》（二）明确了应当查明发包人欠付的具体数额，这一点显然是明确了发包人承担责任的边界，具备了发包人直接履行无需连带的事实基础。
笔者阅读《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》书籍该部分的描写，未出现连带责任。该书籍507页有着这样一段表述：“......判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决生效后，实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务.....在发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的，人民法院不应予支持”。
通过上述分析，笔者认为，《民法总则》、《建设工程司法解释》（二）实施之前，将发包人在欠付范围内的责任认定为连带责任缺乏法理依据，实施之后，认定连带责任有违法律规定。
四、案件的管辖问题
建设工程施工合同纠纷通常为专属管辖即工程所在地人民法院管辖，即使存在违法分包、转包，通常也不会发生管辖争议。但本案特殊之处在于发包人与承包人之间签订的《总承包合同》有仲裁条款。黄某是向工程所在地的人民法院提起诉讼。笔者在庭审中就管辖问题也提出抗辩，认为本案应接受仲裁管辖，理由主要以下几点：
1.合同相对性能否超越程序性规定？
实际施工人的诉权是以结果为导向的制度安排，立法初衷是为了保障农民工权益的实现。如果《总承包合同》中约定了仲裁条款，则约定是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当尊重，不应超越。
2.实际施工人遵循仲裁条款是查明事实的需要
深究其中的根本性问题是在实际施工人起诉发包人的案件中，案件结果建立在法院查明发包人是否欠付工程款以及数额，那么其双方结算及付款情况，成为案件的核心焦点。在发包人与承包人之间另有约定管辖的情形下，查明的路径如何取舍？能否因为实际施工人的起诉就全然否定双方合同中的意思自治？并假设此时如果发、承包人双方产生争议向仲裁委提起仲裁，在查明基本事实不变的情况下，是否会产生结果和程序错乱的问题?
3.法律关系的承继性决定了仲裁条款的一体适用
发包人对实际施工人承担付款责任的范围仍以《总承包合同》约定为基础。实际施工人与发包人之间的这种结算关系，集中体现了其与违法分包人之间的承继关系，作为合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系之中，以维护整个合同关系的协同一致。
经检索，支持受仲裁条款约束的判例：最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2014）苏民辖终字第0059号民事裁定书、最高人民法院（2015）民一终字第366号、福建省高级人民法院（2017）闽民辖终159号。
五、延伸思考 欠付工程款的举证责任
《建设工程司法解释（二）》并未进一步规定有关发包人欠付工程款情况的举证责任问题。最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《建设工程司法解释（二）逐条解读》中认为：“如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。”若按照该等观点，则查明发包人欠付工程款情况举证责任应属于实际施工人一方。
但，实践中发包人与转包人或违法分包之间的工程款多数情况下仍是在二者之间进行结算，实际施工人并非发包人与转包人或违法分包人合同关系中的当事人，即使知道发包人欠付工程款的大致金额，若无转包人或违法分包人的配合，其也很可能无法提供相关证据加以证明。在此情况下，若要求实际施工人对此承担举证责任，则对实际施工人非常不利。因此，在《建设工程司法解释》（二）出台前，各地高院出台的指导意见，大部分均将有关发包人欠付工程款情况的举证责任分配给发包人，主要列举如下：
但是，笔者也注意到目前司法实践中有部分观点倾向于将有关发包人欠付工程款情况的举证责任分配给了实际施工人。该观点明显不利于实际施工人权益的保护，可能会在后续司法实践中引起较大争议，等待最高人民法院后续通过指导意见或指导案例对此问题加以明确。
六、结语
这个案件原告选择了主动撤诉，文中各项抗辩理由是否全部为法院接受无法验证。但是通过代理这样一起纠纷笔者感受颇深，作为一名执业律师应当时刻保持对司法语境变化的敏感，对法律做深入、贯通的解读，从每一起案件中收获和积累。
一场疫情，让我们认清遗憾，生命漫长又短暂；
一场疫情，让我们停下脚步审视过去，思考未来；
愿疫情早日过去，愿过程中收获的不只是焦虑和恐慌，还有对身边和远方的热爱和憧憬。