百度围观男科妇科之争

百度，全球最大的中文搜索引擎、最大的中文网站。1999年底，身在美国硅谷的李彦宏看到了中国互联网及中文服务的巨大发展潜力，抱着技术改变世界的梦想，他毅然辞掉硅谷的高薪工作，携搜索引擎专利技术，于2000年1月1日在中关村创建了百度公司。从最初的不足10人发展至今，员工人数超过18000人。如今的百度，已成为中国最受欢迎、影响力最大的中文网站。
百度推广在百度的十二大业务中排名第九，它是一种按效果付费的网络推广方式，用少量的投入就可以给企业带来大量的潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。百度推广按照给企业带来的潜在客户的访问数量计费，企业可以灵活控制网络推广投入，获得最大回报。三大优势：客户覆盖面广、按效果付费、针对性强。增值服务：我的营销中心、商机中心、网盟推广。
百度推广业务随着互联网的发展，各商业主体对网络推广非常青睐，推广用户的概念就应运而生，与百度在各地的代理商合作，通过百度提供平台向广大网络用户优先展示推广用户的产品。
我处理的一个案件，案情如下：J省C市的一家男科B医院发现在百度推广中点击本市的男科妇科Z医院，连接会自动出现B医院的网络页面和产品，故认为Z医院侵犯了其域名，构成侵权，随后B医院以Z公司和百度公司为被告向C市法院起诉。Z公司是百度公司在C市的推广用户，B医院发现链接出现异常后直接通过当地公证处对上述证据进行保全，直到百度公司收到C市法院送达的起诉状后，立即进入Z医院的后台对链接做下线处理，随后删除了关键词。
法院组织双方多次开庭，围绕推广服务是技术服务还是内容服务，B医院在侵权期间的损失，Z医院是否获利情况，B医院的广告投入、经营收入，百度公司是否存在侵权，责任如何承担等方面进行举证质证。
通过对案件材料和百度推广服务技术的了解，笔者从百度推广服务的技术方面，本案中百度公司的行为是否侵权，本案的法律适用三个方面提出如下代理意见：
第一，从技术层面来讲，百度公司的推广服务是依据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为，仅通过百度网站为第三方提供技术平台，是一种技术服务行为。
（1）推广服务的技术方案。推广服务是百度公司基于搜索引擎技术推广的一种网络推广服务方式，系百度公司在其搜索引擎服务下提供的一种服务模式，其本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段、即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息途径，并不直接提供任何信息，其与传统的搜索引擎主要区别在于：网站的所有者通过支付一定的费用，确保其选定的关键词在被客户搜索时，优先出现在显示的结果中，如果用户需要了解信息的详细情况，仍需连接到相关网站才能获得，故百度公司提供的搜索排名服务，仍是一种搜索引擎服务。百度公司的推广服务其本质属于依据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为，并不是广告法规范的广告行为。
（2）百度推广服务的具体的运作模式如下：参与推广服务的客户与百度公司的代理商签订合同并预交一定推广费后，取得百度推广系统的账户和密码。客户随时可通过账户和密码进入百度推广新系统在线设置关键词、设置点击价格，建立推广计划、撰写链接标题、网页描述、添加网络地址。客户将上述内容在线提交后，百度推广系统自动对客户提交的关键词、链接标题和网页描述进行过滤，以审查客户提交的内容是否属于黄色、暴力、反动等涉及公共利益和社会秩序的敏感词汇。经过过滤后，百度推广系统自动将客户提交的关键词和网络地址设置关联。当网络用户在百度搜索栏中输入客户设置的关键词进行搜索时，搜索引擎以一定的算法将客户网站的链接结果在其他搜索结果中进行排序，并将该链接结果提供给网络用户。该链接结果反映在百度网页上是客户自行撰写的链接标题、网页描述和设置网络地址等内容。
通过从百度推广服务的技术方案和运作模式来看，百度公司仅提供技术服务，为客户提供技术平台。
第二，百度公司的行为在本案中不构成侵权，亦无过错，不应当承担民事责任。
百度网站是国内网络用户使用频率极高的搜索引擎网站，利用关键词通过网络查找相关链接，实现便捷高效的信息定位，既方便了广大网络用户，又为推广服务用户带来大量的潜在用户，其本身具备其他实质性非侵权功能。其次，百度推广服务合同强调和要求搜索排名服务用户提交的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容，以及通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济，百度公司也指定法务部专门处理投诉事宜等。再次，在B医院未通知百度公司Z医院存在侵权行为时，但百度公司收到法院传票后，立即采取措施，断开链接阻止损失扩大。百度公司不存在明知他人实施侵权行为仍然给予帮助、教唆等的主观过错，更不存在共同的意思联络。
推广服务是百度网站的检索服务，是依据用户指令百度搜索引擎系统会以自动生成到第三方网页的链接，以便用户能够找到和使用第三方网页上的各种文档、资料内容。“baidu”本身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上登载、存储、编辑、显示的信息内容或其表现形式。其本质属于信息检索技术服务，不属于内容服务。
推广服务提供信息检索服务，是新兴的网络增值服务，这种网络运营模式本身属于技术问题，不能做过错判断。百度公司是提供平台支持的技术服务提供商，不是提供内容服务的网络服务提供者，不应承担侵权责任。
第三，百度公司作为技术服务提供者，尽到了合理的、审慎的注意义务。
百度公司在开展推广业务时，均与客户签订了《百度推广服务合同》，双方主体适格，意思表示真实一致，所签署的合同内容合法，因此双方均确认并明知双方的权利义务。同时，百度公司还通过在百度网站上发布《权利保护声明》，设置了多种投诉渠道，维护权利人的合法权利。
百度公司在推广服务提供过程中，系统自动对服务接受者提供的关键词是否明显违反公共秩序和公共利益进行过滤，但对关键词是否存在潜在的侵权风险，百度公司难以在海量信息中完成这种全面和深入的审查。百度公司，已经以一个合理谨慎的理性人的标准，主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词。因此，百度公司完全尽到了作为技术服务提供者的注意义务。
综上所述，1.百度公司的推广服务是信息检索技术服务，仅为客户提供技术平台，而非广告，也不是侵权人，更不存在与侵权人有共同侵权的意思联络；2.涉案的关键词和标题均非百度公司设置，百度公司也没有能力审查，对于海量信息也不可能人工审查；3.百度公司在未接到原告任何阻止侵权文书时，在收到法院传票后，立即断开链接，防止损失扩大，作为技术服务提供者，完全尽到了合理的注意义务。因此，百度公司没有侵权事实，也不存在侵权，即使推广用户存在侵权，百度公司也不承担责任。故依据“避风港”原则应当驳回原告的对百度公司的诉讼请求。
法院采纳了笔者的意见，当庭作出判决，认定百度推广服务属于技术服务，并且作为网络服务的服务商，尽到了合理的注意义务，防止了损失的扩大，不应当对Z医院的侵权行为承担责任。该案宣判后双方均未上诉。