挂靠人能否行使对发包人的诉权?

来源:江西公仁律师事务所

文章摘要
在笔者近期办理的一起建设施工合同纠纷案,其中一个争议焦点为挂靠关系下的挂靠人能否适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问

在笔者近期办理的一起建设施工合同纠纷案,其中一个争议焦点为挂靠关系下的挂靠人能否适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第24条的规定,突破合同的相对性行使对发包人的诉权?
基本案情
A自然人借用B建筑公司的资质与C公司签署建设工程施工合同,因A的施工出现严重质量问题且施工进度严重滞,后各方达成A撤场的一致意见。由于各方对A的施工工程量为多少、工程进度款的是否存在欠付、逾期支付等问题未能达成一致意见,A起诉C要求支付欠付及逾期支付的工程进度款及利息,将B列为了第三人。那A是否为本案的适格诉讼主体呢?
相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应该依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第24条规定
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当在追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
单从上述法条上看,实际施工人行使对发包人的诉权,针对的是建设工程转包和违法分包情形,没有明确将挂靠情形列入。对于挂靠人能否适用上述法条起诉发包人,在目前的主要存在下列两种观点:
认为建设工程司法解释第26条、解释(二)第24条适用的是建设工程非法转包和违法分包情形,不适用挂靠情形。
首先,挂靠人借用建筑公司资质与发包人签署建设工程施工合同,包含两种法律关系:挂靠人与被挂靠人之间的挂靠法律关系,被挂靠人与发包人之间的建设施工合同法律关系。从法理上,合同具有相对性,合同的各方应根据各自相应的合同履行对应的权利和义务,即挂靠人应向与其有合同关系的被挂靠人主张权利,无权突破合同的相对性,直接向发包人主张。其次,从第26条的逻辑结构上看,第一款的设置即强调原则上不允许当事人突破合同的相对性提起诉讼,只有在建设工程非法转包和违法分包情况下,实际施工人才对发包人享有诉权,故不适用挂靠情形。
相关判例:(2017)最高法民申3613号(2018)最高法民终391号
认为建设工程司法解释第26条、解释(二)24条中规定的实际施工人包括借用资质与发包人签订建设施工合同的挂靠人。
在建设工程领域,违法分包、转包及挂靠等违法情形非常普遍。而在建设工程司法解释出台前,并没有实际施工人的表述。根据建设工程司法解释对实际施工人的定义,该词语是指无效建设施工合同的当事人,而无效建设施工合同既包括承包人非法转包、违法分包合同,也包括没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同。故,建设工程司法解释第26条、解释(二)24条中的实际施工人也应包括挂靠情形下的挂靠人,可以实际施工人的角色行使对发包人的诉权。
律师观点
笔者倾向于第二种观点。要准确理解、适用建设工程司法解释第26条,需结合该条款的制定背景和立法目的。2004年10月27日最高法院负责人在《建设工程施工合同解释》答记者问中谈到,该司法解释第26条第2款的立法目的是为了解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,又投诉无门的状况,而给予实际施工人对发包人有严格限制条件的特殊诉权,为实际控制人主张欠付的工程款提供救济途径。
可见,该条款的立法本意主要是为了保障农民工工资,而赋予实际施工人的特殊诉权,但非只保护转包、违法分包情形的下的农民工工资。在挂靠情形下,挂靠人借用被挂靠人的身份履行着被挂靠人与发包人签署的建设工程施工合同,是工程的实际施工人,在与发包人已形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下,不应排除挂靠人就欠付的工程款向发包人提起诉讼的权利。但应严格予以适用,挂靠人负有举证证明其与发包人已形成事实上的建设工程施工合同关系,且只能在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张。

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