构建与全球卓越城市相匹配的城市住宅小区综合治理司法服务plus体系

编者按
本文以城市住宅小区综合治理现状为视角，直击政府监管空心化、业主自治羸弱化、物业服务僵局化的困顿局面，旨在阐明具有涉群体性、涉自治性、涉共益性特征之住宅小区治理于实践中所遇司法难题。笔者通过选取几类住宅小区权益纠纷典型类案，提出物业服务合同基础法律关系具有复合属性，物业服务企业对业主大会或业委会之追索权应承担连带责任等新主张。在自治权行使方面，笔者赞同于设置参加表决业主占比基本线及创立于共益权纠纷案由下的业主代表诉讼和归入权诉讼，用以保障实有缺憾的共益权权能。在抗辩权规则的实践运用中，深化其行使的审查原则。以期努力构建党建引领一体专业化、司法适用指引精细化、纠纷解决多元化、属地责任共享化的城市住宅小区综合治理司法服务plus体系。
构建与全球卓越城市相匹配的城市住宅小区综合治理司法服务plus体系——以涉业主、业委会权益纠纷诉讼为视角
引 言
近年来，一批具有卓越全球影响力的现代城市发展群逐步脱变成为区域经济高度一体化发展的新生载体。其中特大型城市的引领作用又跃然成为城市群（都市圈）向更高层次融合迈进的核心驱动力。而城市住宅小区法治化治理作为特大型城市精细化管理的基本落脚点，已然成为司法服务保障城市小区综合治理水平的晴雨表。构建与全球卓越城市定位相匹配的城市住宅小区综合治理司法规范，系新时代赋予司法者的战略性命题。
一、城市住宅小区综合治理的基本现状及司法困境
当前，涉城市住宅小区综合治理类纠纷案件已呈井喷态势，且以笔者所在S市Y区法院2017-2018年该类案件的受案分布看，房地产专属管辖案件为1250件，涉城市住宅小区类纠纷案件850件，占比68%。其中物业服务合同纠纷714件，占比84%；业主知情权与业主撤销权纠纷合计51件，占比6%；建筑物区分所有权纠纷（含业主专有权、共有权纠纷）85件，占比10%。如图1：

纵观上述多类型住宅小区治理类权益纠纷，其通常呈现涉群体性、涉自治性、涉共益性的基本特征：攸关业主个体权益的群体性诉讼占比高、业主自治权行使纠纷诉讼递增快、物业公司服务标准争点诉讼对抗尖锐。三类特征矛盾在一定程度上反映了当前城市住宅小区综合治理的现实格局：
（一）简政放权模式下政府监管空心化的忧虑
A小区治理愿景：政府部门取消准入资格审批，通过市场择优竞争方式，选拔出一批标准规范、服务到位、业绩优良的物业服务企业。
A小区治理现状：市场自由调节亦有失灵之时。A小区物业服务企业越位于小区业主共有利益，肆意攫取公共部位出租收益且拒不与业主大会、业委会结算。
愿景与现状对立之缘由在于：选聘和解聘物业服务企业均系业主依据物权法所享有共同决定事项而为之法律行为，政府监管部门无权作出任何解聘决定，加之解聘物业服务企业可能面临现实困境：动议发起难、表决参与度低、决议未形成过半数意见等。而业主知情权、撤销权行使及法定解聘程序的方便化选择等亦于某种程度上制约着物业服务企业的运营与更替。
（二）弱化的自治权：集体自治≠无序自治
B小区治理设想：物权法业主建筑物区分所有权章从业主及业主大会权利、业主共同决定事项、决定的效力与救济、建筑物及其附属设施之管理等方面基本明晰了权责归属，构建了自治权的基本权能。
B小区治理实践：B小区业委会的形式成立与实质空转致使小区管理无序而混乱，弱化的集体自治权令业主无从有效行使表决权、收支查阅权及业主监督权。
设想与实践碰撞之因由在于：业主自治权系业主基于共同地域生活之现实需要，对建筑物专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理权利，并依据法律、行政法规规定，建立自治组织，确立自治规范，自我管理社区公共事务。然由个体权利上升于集体自治权并不意味着个体权利能有效实现。
（三）囚徒困境：物业服务标准的“帕累托最优”
C小区积极呼吁：C小区部分业主认为物业服务内容存在各项或然不足，服务标准与应支付物业费相差悬殊，要求暂停缴纳或免除相应物业费。
C小区消极诘问：物业服务企业近10年未提高物业费却仍维持原有服务标准不变，若业主拒缴物业费，将于事实上造成企业陷入难以持续正常经营的泥潭。
呼吁与诘问冲突之缘故在于：物业服务标准与费用应相适应。依相关法律规定，物业服务企业需点对点向业主大面积诉讼相应物业费，这亦于客观上使得物业服务企业陷入缠讼僵局，相应累计诉讼成本会对市场化企业造成实质上二次冲击，部分企业甚至懒于行使诉权而自行决定退出所服务之住宅小区。如何于“囚徒困境”下将双输转化为双赢，亦为司法裁判所追求法律效果与社会效果的统一。
二、城市住宅小区治理类纠纷的几类典型讼争形态与立法思辨
（一）源泉：物业服务合同的基本法律性质
1、物业服务合同涉委托性抑或服务性的“门户之见”
物业服务合同系业主通过选聘物业服务企业或其他管理人，由其与业主委员会订立的，对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，并由业主支付费用的合同。实务中往往存有委托合同说与服务合同说的“流派之争”。
委托合同说：物业服务企业系接受业主委托管理小区事务，其提供的是以营利为目的，以有偿为原则的劳务，属商事委托范畴。服务合同说：物业服务合同系物业服务企业接受选聘而提供的一种社会化、专业化、技术化且具有服务性质的劳动，非单纯接受委托人指示的劳务，其所获报酬与提供劳动间形成了实质上的服务对价。若将物业服务合同定性为委托合同，根据委托行为之法理，受托人在委托事务范围内所为法律后果将由委托人承担，而事实上物业服务企业在物业服务过程中常以自身名义为法律行为，其亦可单独或共同成为责任承担主体。
【类案一】 A业委会委托B物业公司对外出租小区公益房屋，B与承租方C公司签订租赁合同，由C承租小区公益房，现C拒付租金，A起诉B与C，要求C支付租金，B承担连带责任。
A诉请依据：A与B形成服务合同关系，现B怠于行使已到期对C的债权请求权，A作为B债权方可向C主张代位债权，C应向A实际支付租金。另因B需向A结算对外出租收益，故承担连带支付责任。
B抗辩理由：B与A形成委托合同关系，B作为受托方或间接代理方，仅起代收代付作用。在C明知A为权利人下，租赁合同直接约束A与C，B不是租赁合同当事人，无需支付租金。
C抗辩理由：租赁关系仅约束B与C，A非合同当事人，无权主张租金。

（1）A诉请物业服务合同适用债之代位权的法理分析
债之代位权系债的保全制度之一，当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人可通过行使法定诉权方式请求以自己名义代为行使债务人的债权权利。债权人行使代位权前提之一即依法存在两项业已到期债权，其分别为债权人对债务人的一级债权以及债务人对次债务人的二级债权，结合本案A之诉由，其认为依据相应物业服务合同，A业委会对B物业服务公司享有履行结算义务的一级债权请求权，同时B物业服务公司根据对外所签租赁合同，对承租方C享有获取租金收益的二级债权请求权，两项债权均已到期，可构成行使债权人代位权的先决条件。
（2）B抗辩物业服务合同系完全委托合同的司法逻辑
B之抗辩权行使则落脚于物业服务合同系完全委托合同。委托合同法律标志之一即受托人地位的可替代性。结合上述案件，B物业服务企业系替代委托人A，并以自己名义为法律事务，当承租人C于订立租赁合同时知晓A业委会与B物业服务企业间存在委托关系，则A业委会与B物业服务企业构成法定具有显名代理性质的间接委托。反之，若承租人C未明确知晓物业服务企业之受托人身份，则A业委会与B物业服务企业构成法定具有隐名代理性质的间接委托关系。而无论A与B之间构成何种间接代理，均与上述债权人代位权之法律规则相抵触，此时有且仅有委托人或受托人一方与相对人的权利义务关系，于根本上不会存有两项业已到期的债权，何谈行使债之代位权。
2、物业服务合同基础法律关系复合属性之我见
笔者认为，物业服务合同本质上为一种特殊类型的委托合同，应作为有名合同单列于合同法分则关于具名合同分类中。其具有委托性的一般特征，兼有服务性、承揽性、雇佣性的部分特点。
委托性作为物业服务合同的一般特征，与物业服务企业所提供具有劳务性质的劳动是密不可分的。“受托劳动”是物业服务合同权利义务关系之载体，物业服务企业之所以能享有对区域物业场所的管理维护职责，均有赖于业主大会之选聘及业主委员会之授权，对两者具有相应的权利依附性。该类权利依附不同于劳动合同法律关系之人身依附，系不具有行政隶属主体间的指示与被指示关系，为不真正委托关系。
而物业服务合同还拥有行纪合同所对应以自己名义为委托人办理事务，并直接为自己设定权利义务，进而承担法律后果的属性特征。简而言之，物业服务企业在履行物业服务合同中具有相当于行纪人的自主决定权，此亦为该类合同区别于一般委托合同的重要标志。物业管理是一项综合性相对较高的社会化公共服务，而具有业主代表权之业委会系自治推选的非专业化议事决策机构，这不可避免的决定了物业服务不会亦不可能采取“指示→服务”的单向命令体制。相关物业服务合同类似于框架性文本协议，在限定相应权利义务范围内，由受聘物业服务企业自主决定具体执行内容。而其自主决定事项之边际已然超过一般行为人（承租方C）对委托合同之认识。
综上，正是基于类型化“受托劳动”之表征要素及属性化“自主决定”之里征要素有机结合共同构成了物业服务合同基础法律关系的复合性。
3、立法建议：物业服务企业怠于行使委托债权，业主大会或业委会对此具有相应追索权，物业服务企业应承担连带责任。
诚以物业服务合同所具有要素复合性来规制类案一，“受托劳动”的表征要素：B系受托人之法律地位，A与B构成委托关系，若B怠于行使与C租赁合同所约定催讨租金债权请求权，A业委会或可成为租赁合同中出租方之替代主体，向C主张偿付租金。该替代权利属可创制权利，其不同于间接委托中委托人之介入权，是一项具有独立性的追索权能，有且仅当B物业企业懒于行使其基于物业服务而产生的债权请求权时，A业委会才可向C进行追索。该追索权不同于债之代位权，其构成行使需符合：① A与B因物业服务合同分别处于委托与受托之法律地位；② B对C的债权请求权是基于物业服务事项而产生。实完全有别于两项业已到期债权即可代位主张权利的债之代位权。
此外，受制于物业服务合同“自主决定”的里征要素：B非有完全受托人之法律地位，在物业服务合同履行中，B系独立运行的专业化社会服务公司，因A业委会之概括授权而自主决定服务事项，B与C之间所签订租赁合同为其行使自主决定权的表现，相应租金之债权请求权既是B的合同权利也是合同义务。同时，C能成为租赁合同的承租人，很大程度上来源于B的选任而非A之指示。若认定作为议事决策机构之A有且仅有向C主张追索权能，亦会于实质上造成B脱离三方法律关系，转而又回到A（委托人）与C（第三人）构成直接/间接委托关系的原点。
笔者以为，应对B苛以相应连带责任。当A依据以上追索权论述行使债权请求权时，附加对B苛以具有追偿权的法定连带清偿责任。这既是给予B相关救济途径，也是督促B在选任C及履行与A间物业服务合同时负有忠诚勤勉职责。
此外，根据民法权利义务对等原则，物业服务企业对委托债权承担连带责任与业主需对物业使用人依约应交纳物业费承担连带责任构成法律意义上的对等性。
（二）基石：自治权（共益权）行使的边际与准则
1、比较分析：自治非自治，共益属授意
【类案二】
X案情：业主A以侵害其合法权益且违反法律规定程序为由起诉要求撤销B业主大会和C业委会共同做出的物业费涨价决议。
A诉请理由：房办、居委会、业委会等组织指导不当致使表决程序违反业主大会议事规则，没有依法进行公告，且未充分征询业主意见、表决票统计不当、表决票视为同意不当、表决票签名不真实。
Y案情：业主A以知情权受侵害为由，要求B业委会提供查阅：建筑物及其附属设施维修资金的筹集、使用情况、停车费收益情况。
B业委会抗辩：因业委会停摆无法召开业主大会对收支情况进行公示，另停车费收支属物业公司管理，无法公布收支使用明细。

（1）自治权行使的合理边际
X案系业主A为行使自身所具有自主管理权而引发。物权法所指向业主权利行使范围就是物业管理赋予权由个体本位上升至集体本位之具象化。然集体权利行使必然也实需兼顾公平与效率，故而该法才设定了重大事项双三分之二绝对多数决、一般事项双过半数相对多数决的表决基本线。
反观X案，因部分业主可能怠于行使个体自治权致使若按正常表决程序很难达到双过半数的基本线。为避免集体自治权行使或处于停摆状态，C业委会通过先行专人（含电话、上门投递信箱等方式）送达征询意见书，自行于意见书中明确了视为送达表决票及视为同意的表决规则与法律后果，随之在回收征询意见（含视为同意）后，径行以书面方式召开业主大会，完成相应表决程序。
笔者琢磨，虽然该类“规则前置＋书面表决”的模式创制有效规避了怠于出席业主大会致表决僵局问题，另辟蹊径的解决了参加表决人数较总人数通常未能过半的实践缺陷，充分运用了业主自治权的权能。然自治权行使应当有边际性，应受合理监督与制约。诚如X案，大量视为同意票完全左右了书面表决之意思自治，究其原因乃自治权行使的任意扩大化，擅自用书面表决代替召开业主大会这一强行性规定是否有法律依据。若一味规避表决参与率，而放弃对表决程序合法性的实质审查，亦未于根本上解决怠于行使业主自治权与业主大会集体代表权间固有的比例矛盾。自治权非自治化，自治权垄断化的现象值得警惕。
（2）共益权维护的机制缺陷
所谓业主共益权是指业主以参与业委会运行为目的的权利，或以业主个体利益为出发点，兼为群体利益而行使的权利。业主共益权属业主知情权的备位权利。司法实务中，该类知情权所指向标的通常为建筑物区分所有权司法解释所列事项。然其知情权法定维护方式仅有公布和查阅两项。在业主知情权得以实现后，若业委会决议已然侵害业主个体权益，业主有且仅有业主撤销权诉讼一项法定诉权，且唯可撤销业委会所为之决议，其共益权的权能保护是有缺陷的，缺少完善的损害赔偿纠错与警示机制。
2、立法规制之一：参与表决基本线制度的设立
针对业主大会表决虚化的现象问题，笔者赞同于设置法定参加表决业主之占比基本线的方式来作为表决有效的前置程序性条件。在原有双三分之二绝对多数决及双过半相对多数决前，设置参与表决人数占比线。规定业主共同决定事项应由专有部分占比三分之二以上业主且人数占比三分之二以上业主参与表决方为有效的前置条款能有效避免以上表决虚化，未能充分反映自治意思的程序性公平问题。在民法典（草案）中，亦有相应双线设置之构想：在前述双三分之二参加表决占比线基础上，重置重大事项双四分之三绝对多数决，一般事项双过半相对多数决的表决通过线。两相结合而成的最终表决线为重大事项双二分之一以上，一般事项过三分之一，在保证表决权参与率基础上，亦进一步降低了表决通过之可能性，共同构成程序性表决线与实体性表决线的双线通过保障机制。
3、立法规制之二：共益权纠纷请求权基础的明确与完善
（1）他山之石、可以攻玉——商事法律制度的引入与借鉴
面对业主共益权保障缺憾，笔者想来是否可将业已成熟运行之商事法律规则借鉴于涉业主大会、业委会权益纠纷诉讼中，参照商事股东代表诉讼做法，由占一定比例之业主（股东）为全体业主（公司）利益（共益权）起诉业委会（董事、监事、高级管理人员）损害赔偿请求权，亦或设立类似于商事归入权制度，对业委会组成人员违反忠勤义务所获溢出收益，可归由全体业主享有之请求权。该两类请求权直接突破了现有共益权（业主知情权）仅可查阅，无法规制的司法适用难题。
(2)创设新类型案由——业主共益权纠纷
业主知情权纠纷解决的是业主自治权中的公布与查阅权利，业主撤销权纠纷处置的是自治决议的效力回转权利。而创设业主共益权纠纷案由，则是将前述两项同类请求权法定化，在民事案由第三部分物权纠纷编下的所有权纠纷章中第42条业主知情权纠纷项下设立第43条业主共益权纠纷，创设业主归入权及损害赔偿请求权基础、管辖、法律适用条件等，与业主知情权、业主撤销权共同构成维护业主自治权的“三位一体”化格局。如图2：

（三）衡平：涉物业费抗辩权规则的正当性审查
1、统计分析：合同法抗辩权规则于物业类纠纷中运用的司法现状
2017-2018年S市Y区法院涉物业费纠纷案件共620件，其中业主抗辩：行使同时履行抗辩权或不安抗辩权558件，占90%；业主非合同签订主体31件，占5%；物业费约定系无效格式加重条款20件，占3.2%；未享受服务拒付物业费11件，占1.8%。如图2：

可见，近90%以上拒付物业费理由在于行使合同法所赋予法定抗辩权。然此类群体性案件之判决结果往往倾向于支持物业服务企业有关物业费诉请，严格对合同法抗辩权规则加以审查。
（1）物业费构成的多样性认识
物业费是一项向业主个体单独收取的综合费用，其组成具有多样性：物业服务企业人员工资及社会保险等福利费、日常运行及维护费用、办公费用、其他费用等。该类纠纷中，大体量业主之抗辩在于物业服务企业未履行或未完全履行其中某一项费用所指向特定义务，却拒交全额物业费，更不论业主已然享受除该特定义务以外的其他物业服务。故而以特定义务抗辩权来否定整个物业费支付请求权已然违背了权利义务相一致原则。
（2）三大抗辩权规则于物业费纠纷中的实践价值
司法实践中，对于物业费可否适用合同法抗辩权规则有着利益衡量的价值考虑。物业费收取系代表业主整体性权益，抗辩权规则运用是为维护业主个体利益。从个体利益服从整体利益的本位出发，现行司法政策通常并不支持于物业费纠纷中适用合同法抗辩权规则，而期望引导业主就未有效提供服务或所遭受损害等另案诉讼解决。其虽在一定程度上起到缓解物业费缴费困难的作用，但部分物业服务企业依靠司法政策之导向，懒于提高服务质量，勤于催诉物业费用。以支付物业费为代表的集团诉讼和以提高服务质量为代表的群体性诉讼双向爆发式增长成了难以避免的司法困境。若允许于双务性的物业服务合同中适用三大抗辩权规则，殊不知会起到案结事了之妙用。
2、司法深化：物业费抗辩权行使的审查原则
审判实践对业主可在何种正当理由下拒缴物业费缺乏明晰标准，需以法官自由裁量权度之。笔者认为该类正当理由的审查标准应从严把握，需符合以下几点基本原则：
（1）抗辩权行使应具有指向性。无论行使何种抗辩权，需明确行使对象是物业费请求权中具体哪一项费用所对应之服务，若该抗辩权成立，可构成减交该项物业服务费的正当理由。
（2）抗辩权行使应具有重大性。非一切物业服务瑕疵均可构成行使抗辩权之正当理由。只有于住宅小区普遍存在、反复发生，涉群体性业主利益，经催告后无法改观之重大瑕疵才可适用抗辩权。
（3）抗辩权行使应符合诚实信用原则。该类抗辩权行使的法律效果是阻却该次物业服务企业之物业费支付请求权，而非取得现在或未来之期待利益，亦不得将一定时期内抗辩权行使来作为抵消所应付全部物业费之手段。
三、构建与全球卓越城市相匹配的城市住宅小区综合治理司法服务plus体系
（一）Profession：党建引领下的法治德治自治共治一体专业化建设
就城市住宅小区法治化治理而言，最根本最基础的就是为以基层党建贯穿、引领、保障基层社会治理，推动居委会、业委会、物业“三驾马车”协同运转，形成共建共治的社区治理模式提供司法服务保障。民事司法的价值是多元的、多层次的，其反复传递着自由、秩序和正义等理念。同时，民事司法又需秉承“不告不理”的诉讼边界，因而使得除规范作用以外的其他社会作用难以深刻影响城市住宅小区的治理模式。法治游离于徳治、自治、共治外，四种治理方式各自为政，实迫切需要党建作为专业化纽带予以契合，形成在党建引领下，以法治为基础，以徳治为补充，以自治与共治为手段的一体化综合治理模式。
（二）Legal：城市住宅小区司法适用指引的精细化
城市住宅小区司法适用指引基本呈现“法律→行政法规→地方性法规→地方政府规章→自治规则”自上而下的位阶排序。按适用类别可将法律、行政法规和地方性法规归入第一类应予适用条款，将地方政府规章归入第二类参考适用条款，将自治规则归为第三类意思自治条款。优先确认第一类条款的司法效力，综合考虑二、三类条款有效性。当地方政府规章与自治规则发生冲突时，不能简单仅以位序高低来适用司法性文件，还需在结合第一类条款司法效力之基础上，综合衡平政府规章与意思自治之于社会化治理的法律价值，择一或综合予以适用。
（三）Universal：“多元化纠纷解决机制”于城市住宅小区间的实证运用
多元化纠纷解决机制系引导社会各方力量支持和参与矛盾纠纷化解，形成共治合力的机制措施。住宅小区权益纠纷往往系一定区域内业主内部矛盾，应注重调解优先原则。业主间“邻里关系”，业主与物业间服务关系等都制约着用诉讼解决“最后一公里”的社会效果。
笔者想来或可借助基层司法力量，于住宅小区内常设调解机构，引入第三方社会化人员参与动态调解，或组织人民调解员定期进行疑难调解，亦或纳入相当数量法律工作者定时专项调解的分层递进调解模式。如图3：

（四）Share：建立城市住宅小区单元体的属地责任共享机制
城市住宅小区作为城市住宅群的标准单元体，还应肩负相应的属地化自我管理责任，该责任系业主共享责任。具体可参照发达国家卓越城市先进做法，由单元体内业主建立符合法律规范的联合性社区自治组织，对该区域范围内的环境、治安、文化、信息实行有限的自我管理和约束，着力打造具有本社区特色的精品模块。每一单元体模块均别具一格，但在司法统御下又不缺乏整体性，业主对单元体责任共享共担，着力使城市住宅小区向更高模式、更高层次治理迈进。