工程结算“背对背”条款的风险识别与应对

建设工程领域工程款拖欠、被迫垫资施工成为各施工企业的承重负担，由此催生的“背靠背”等风险分担条款在建工领域被大量运用，使得工程欠款纠纷日趋复杂，各施工企业尤其是分包单位自身在合同签订及履约过程中应注意自身风险把控及防范。
一、“背对背”条款的定义
1.法律意义上的“背靠背”条款
一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款
具体到建设工程分包合同，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算，且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。
实践中该条款的具体表述可能略有不同，但也仅是形式上的差异，其核心仍是以业主支付为前提。
2.实践表现形式
总承包人在进行专业分包或劳务分包时、专业分包人进行劳务分包时以及很多转包、违法分包中，甲方凭借着合同优势地位，在分包合同中设定条款，约定给乙方支付工程款的前提是自己已经从发包人那里拿到了工程款。如果自己还没收到发包人支付的工程款，则有权不向乙方支付工程款，这类条款都可以被称为背靠背条款。
在建设工程领域，背靠背条款是很普遍的存在，是甲方最常采用的一种转嫁付款压力的方式。
二、背对背条款的法律性质
目前审判实践中的主流观点有三种：
1.“背靠背”条款为附条件条款
2.“背靠背”条款认定为附期限条款。
3.“背靠背”条款是对双方对于付款时间的一种约定。
郧和律师倾向于第三种观点，即背靠背条款并非传统意义上的附条件条款或附期限条款，属于总包人与分包人双方对于付款时间的特殊约定。
三、背对背条款的法律效力
在建设工程领域，“背靠背”条款被广泛应用，在司法实践中其效力问题也存在一定争议，以下结合法律规定及司法实践，就有关“背靠背”条款效力的几个关键性问题进行分析。
1、在分包合同合法有效的情况下，“发包人付款后，总承包人再向分包人付款”约定有效。
分包人在订立分包合同时，应当了解总承包人与发包人订立的施工合同中对工程款支付期限的约定，在此情况下，分包人同意以此期限作为分包合同的付款条件显然该约定合法有效。
当然，上述付款条件在现实中可能存在被总承包人滥用的风险。因此在实践中，总承包人应对其与发包人直接工程款结算及支付的事实承担举证责任。
如果存在总承包人与发包人故意拖延结算、在合理期限内未能结算。总承包人怠于向发包人主张工程款或总承包人和发包人另行约定故意推迟付款等情形的，可以推定总承包人恶意阻止付款条件成就，此时应当视为付款条件已经成就，总承包人应当向分包人支付工程款。
地方高院规定
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号 22、 分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
司法判例
山东省济南市中级人民法院 （2014）济民五终字第182号
本院认为：双方合同中第15.2条约定的付款条件应为工程完工、验收合格、“甲方收到业主支付款30日内”等三个条件。山东路桥公司虽然已收到业主支付的工程款183680769元，但这些款项基本为前期工程的工程款。除了质保金，剩余所欠款项主要是针对后期施工工程项目，包括重庆智翔公司也承认其承包的桥面铺装工程的工程款是桥主体工程的最后一道工序。
故本院确认业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款，合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备。上诉人重庆智翔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。
2.总承包人和分包人如果构成违法分包，那么双方签订的分包合同将属于无效合同。
无效分包合同，约定的支付分包工程款以发包人对总承包人付款为前提的条款无效，该约定对分包人不具有法律约束力。分包工程完工后，工程质量经验收合格的，分包人可以直接以起诉分包人和总承包人，人民法院查清发包人欠付违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付工程款数额内承担责任。
四、背靠背条款的法律风险
1.对施工或分包单位而言，签署“背靠背”条款，就意味着很可能会面临做完工程后长期拿不到工程款的风险。即便是起诉至法院，法院对“背靠背”条款的认定具有较大自由裁量权。如果“背靠背”条款得到了法院支持，那就不知道要什么时候才能拿到工程款了。
2.对于总承包人或者分包人来说，如果其按照“背靠背”条款约定付款的主张被法院否决，那就要面临在自己还没拿到钱的情况下，不得不向下游的施工方支付工程款的问题。因此，“背靠背”其实是一把双刃剑，对合同的甲乙双方来说都存在一定的风险。
五、郧和律师实务建议
1.对于分包人而言，首先应尽量保持分包工程款价款结算和支付的独立性，避免将发包人支付总承包人工程款作为总承包人向分包人支付分包合同价款的条件。
2.如确需要采用“背靠背”方式支付工程款的情况下，可以在合同中明确约定总包人付款的最终期限，以更好避免工程款支付期限的过分拖延。
（2019）民申7250号一案中，江苏省高级人民法院指出：“虽然《结算协议》中存在‘背靠背条款’，即约定了‘汉G公司按业主方支付工程款进度同比例支付基H公司工程款’，但协议中还约定了汉G公司向基H公司按比例支付工程款的最后时间节点。在业主方未能按时分期支付工程款的情况下，汉G公司并未及时提起诉讼向业主方主张工程款，再综合考量涉案工程已经完工并结算多年，汉G公司与业主方在后续的诉讼、执行中存在的调解及和解等情况，一、二审法院认定基H公司向汉G公司主张工程款及利息的条件已成就，并无不当。汉G公司存在以‘背靠背条款’为由拒付工程款及利息的再审申请理由不能成立。”
3.当分包合同明确约定“背靠背”条款时，注重日常催告及证据的留存，包括但不限于总包人违反总包合同的约定、怠于向发包人主张工程价款及发包人存在资不抵债等情况的相关证据。
4.在分包合同有效的情况下，如果总承包人长期怠于向发包人主张工程款，导致不能向分包人支付工程款。分包人可以提起代位权诉讼，直接起诉总承包人和发包人，要求发包人直接向分包人支付工程款。