P2P网贷资金存管的逻辑（长文慎入）

2016年8月中旬，有媒体曝出银监会向各家银行下发了《网络借贷资金存管业务指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》）。其中第五条界定了存管人范围，排除了第三方支付机构作为存管人：“本指引所称存管人，是指为网络借贷业务的出借人和借款人提供资金存管服务的银行业金融机构。”第十一条第八项又直接排除了第三方支付机构联合存管模式：“存管银行应对客户资金履行监督责任，不应外包或由合作机构承担，不得委托网贷机构和第三方机构代开出借人和借款人交易结算资金账户。”
这两条引起了业界热议，纷纷在说这意味着“银行+第三方支付”联合存管模式不受监管认可。有替第三方支付机构喊冤的，有说银行存管成本太高的、将引发猛烈的网贷平台退出潮的，也有劝业界不用对《指引》的规定太过恐慌的。这些说法都是站在从业机构的角度来讨论。
本文试图跳出网贷机构、第三方支付公司的立场，考察一下网贷资金存管的原初逻辑。
1 网贷资金存管的直接目的：分账管理，最终目的：防止“跑路”
不管是纯粹的银行存管，还是“银行+第三方支付”联合存管，网贷资金交给第三方存管的直接目的都是将客户资金与平台资金进行分账管理。有规范性法律文件为证（对法条过敏的建议跳过这些列举）：
1、2015年7月18日央行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《指导意见》）第十四条规定：“客户资金第三方存管制度。除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。”
2、2015年11月13日国务院办公厅印发的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第三部分第（三）条对保障金融消费者财产安全权做了规定：“金融机构应当依法保障金融消费者在购买金融产品和接受金融服务过程中的财产安全。金融机构应当审慎经营，采取严格的内控措施和科学的技术监控手段，严格区分机构自身资产与客户资产，不得挪用、占用客户资金。”（须注意的是，目前P2P网贷平台法律性质不明，是否属于金融机构需要进一步的法律规则，因此这一条是否适用于P2P网贷还有待商榷。）
3、2015年12月28日银监会牵头的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《网贷办法》）第二十八条也对客户资金保护提出了要求：“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”
4、2016年8月中旬银监会《网络借贷资金存管业务指引（征求意见稿）》第十一条规定了存管人在网络借贷资金存管业务中的职责，其中第二项为：“为委托人开立资金存管汇总账户和平台自有资金账户，为网贷机构的客户（包括出借人、借款人及其他网贷业务参与方等）在资金存管汇总账户下分别单独开立客户交易结算资金账户，确保客户网络借贷资金和网贷机构自有资金分账管理，安全保管客户交易结算资金。”
以上条款的共同意思是：资金存管是要将客户资金与从业机构自身资金进行分账管理。但追问一下，分账的目的又是什么呢？
答案也很明确，分账管理的最终目的是防止平台实际控制人携款跑路。互联网金融之所以在半年时间内名声被搞臭，影响最恶劣的就是某些P2P网贷平台频频爆出的“跑路事件”。平台本身不会“跑路”，跑路的是这些平台的实际控制人。这些人跑了不重要，重要的是他们跑路时带走的钱。这些钱里有平台的“自身资金”，也有“客户资金”。“客户资金”在是投资者们关注重点。如果能够让跑路的平台实际控制人触碰不到这些“客户资金”，那么投资者们的资金也就相对安全了。将客户资金与平台自身资金进行分账管理，就是试图让平台的实际控制人离“客户资金”远一些。
于是问题转化为：分账管理能达到防止“跑路”的目的吗？
2 分账管理的本质：将自融的资金池变为相对独立的资金池
“客户资金”实际上就是资金池。正因为“客户资金”有资金池属性，才有可能被挪用、被“跑路”。
如果平台不存在资金池，资金存管也就没有存在的必要。现有的P2P网贷平台如能全部按《指导意见》要求完全改造为“信息中介机构”，不存在资金池、投资者与融资者资金直接转账，平台不接触客户资金，实际控制人无款可携，跑路也就不存在了。此时，资金存管也就失去了存在的价值。做个类比可能会更清楚这个逻辑：房屋中介有资金存管的必要吗？（单纯从逻辑上讲，承认资金第三方存管的必要性，需要先承认P2P网贷平台不是“信息中介”。《指导意见》试图将P2P网贷界定成“信息中介”，同时又强调第三方存管，这本身是一个逻辑悖论。）
那什么是资金池？是否所有的资金池都必须加以取缔或禁止？
虽然最高法、最高检多次在不同场合强调了“不得归集资金做资金池”是非法集资、互联网金融的监管“红线”，但对于“资金池”这个概念却一直没有具体的法律界定。有人简单粗暴地做了个比喻：我们小学时都做过关于水池的数学应用题，水池一头进水，一头出水，流速不同，随后要你算多少时间水池灌满或放完水。资金池就好比是这个水池，一头多个资金进，一头多个资金出，中间由资金池来进行汇集配对。也就是说，只要是资金流进口与出口并非一一对应，资金汇集、混同、无法区分使用的，都可以称为资金池。

资金池本身是中性的，有好的资金池、也有坏的资金池，区别在于商业模式与监管需求。自融的资金池才需要特别强调第三方存管。自融（包括平台自融和平台关联方、实际控制人自融）的本质，是一种挪用的可能性。平台将投资者的钱融为平台掌控下的资金池，然后挪用资金池的钱用于自身经营，才引发了所谓“跑路”风险。换言之，只要是存在平台及平台实际控制人“跑路”风险的，就应该加以禁止；那些远离平台实际控制人的资金池、由第三方存管的资金池，应属合规。
资金池的存在具有一定正当性，它是一种金融发展的需求。正是因为有了资金池的存在，融资方与投资方才有了大规模匹配的可能性，资金池提供了信用基础。但也正是这个资金池提供了额外的信用，才产生了额外的风险。这个额外风险包括期限错配引起的挤兑、“跑路”等，要加以监管隔离。（本文暂不讨论资金池的挤兑风险）
网贷平台如果没有资金池，不拆标、不进行债权转让，只进行一对一的最狭义“信息中介”业务，在中国这种信用环境下根本没有发展前途。监管不能因为有风险，就一刀切地将所有的资金池业务禁止掉。在实践中，没有资金池的P2P在中国甚至全世界，都没有什么真正的发展空间。区别只是在于这个资金池是否会被平台轻易挪用。比如我们仔细考察美国著名的网贷平台Lending Club，这家平台被中国国内互联网金融业内视为典型的“信息中介”模式。但实际上它也是有资金池的，只不过这个资金池采用了特殊实体的法律结构，使得这个资金池的控制权相对远离了平台而已。
所以，分账管理的本质是将自融的资金池变为相对独立的资金池。在正视资金池存在的前提下，重要的是切断平台对资金池的不当控制。
3 资金池的相对独立性：平台干预之手的具体限制
《指引》并没有对如何如何“分账管理”做进一步的说明，也没有说平台或平台的实际控制人是否有对“（客户）资金存管汇总账户”与“客户交易结算资金账户”里的资金进行转账和提现操作的权限。如果银行不能拒绝平台对客户账户里的资金转账至平台账户，或平台可以任意对客户账户中的资金提出提现要求，则这种资金存管、分账管理毫无用处。
我们先讨论一个法律定性问题：“（客户）资金存管汇总账户”与“客户交易结算资金账户”里的沉淀资金所有权是谁的？金融法理论上一般将货币这种特殊的“物”（一般等价物）的所有权与占有直接挂钩，即货币的转移占有即构成所有权的转移。例如普通银行的储蓄关系中，储户将货币存入银行，这些货币的所有权就转移给了银行。因为货币是一般等价物，不是特定物、无法进行保管和返还，所以储户只是享有同等金额货币的支付请求权。（找引注……）按照这种理论，网贷资金存管账户中的资金所有权也是属于银行的。
因此所有权归属并不重要，重要的是：谁有权处分这些资金？或者说，谁有支付或者停止支付的请求权？
平台应该有权根据平台客户（包括投资者与融资者）的授权对银行发布指令，对存管账户的资金进行处分。否则网贷平台就无法运行了。
试想一下，若平台无权依授权对银行发布指令，那么存管账户资金的往来指令只能由平台客户单独向银行发出，这种做法一方面造成网贷平台无法搜集、监控、分析客户资金流数据，另一方面也似乎变相将网络贷款退化为原始的民间借贷。而与传统民间借贷发生在熟人之间、有熟人信用背书不同，这些退化了的民间借贷都发生在陌生人之间，如果没有网贷平台的投后管理，投资者的风险将无限扩大。加上托管银行也不会对此进行风控，这种借贷就变成了裸奔——既没有熟人信用、也没有网贷平台管理、更与银行信用无关。此时，网贷平台的功能就只剩下前端的信息撮合。这显然是监管当局无法容忍的。因此平台有权依授权对银行发出支付指令。
但平台的这个支付指令应该受到限制：网贷平台不能直接触碰资金，其对资金只有冻结与解冻（并指令转账）的权利。即客户将资金打入资金存管机构下的“客户交易结算资金账户”，再由平台对客户进行信息发布；获取客户投资确认后，P2P依据合同可以申请存管银行冻结账户，以免客户随意抽资；待满标后，再解冻资金、指令转账至借款方。当然，网贷平台无论如何不能有从客户资金存管账户提现的权利。
该账户资金的处分权实际上由客户与平台共享。投资者对这个“客户交易结算资金账户”里的资金也有一定的支付请求权。在回收本金、有投资收益的时候，投资者可以从这个账户中提现或转账至自己的私人账户。
根据P2P网贷具体的运营模式不同，双方的具体权限可能会有不同。但《指引》没有对具体的权限划分加以规定，而是全部留给了平台与客户之间的协议自治。
4 余论
1）银行存管还是联合存管，实际上并没有那么重要；重要的是如何限制平台不当接触客户资金。我国的第三方支付机构本身还在发展和完善过程中，网络支付、投资诈骗层出不穷。将风险频出的网贷平台资金交给一个尚未完善的行业机构，监管当局不放心也属正常。
2）请注意，《指导意见》与《指引》里说的都是银行存管，而非银行托管。这不仅是用词的不同，也是现实的无奈——银行没有足够的动力、也没有足够的能力进行托管。
3）仅有资金存管对投资者的资金安全保护还不够，还需要有实质审查权限的登记结算中心
依据《指引》，托管银行没有权利去对P2P网贷的资金流向进行实质审查，无法对假标、联合借款方欺诈等进行实质的管控。《指引》第十四条规定：“委托人需向存管人提供真实准确的交易信息数据及有关法律文件，包括并不限于平台当事人的信息、交易指令、借贷合同、收费服务合同等。存管人不对网贷信息数据的真实性和准确性负责，若因委托人故意欺诈或数据发生错误导致的业务风险，由委托人承担。”基于银行的现实顾虑和风控需要，该条款直接排除了银行作为存管人对网贷平台的实质审查义务。这在打消银行顾虑的同时，也说明了资金“存管”不同于资金“托管”，前者并没有对网贷资金进行全方位的实质审查保护，有局限性。
建议引入一个业务登记主管机构，这个业务登记主管机构要有职权能够审查P2P网络借贷标的的真实性。这个业务登记主管机构的角色与证券交易所市场的一个主体很像——中央登记结算中心。