如何合法解除“问题员工”

用人单位在用工管理过程中，总能遇到各类“问题员工”，最常见的是泡病假、无故旷工、不服从管理等，也就是我们常说的“大错不犯，小错不断”。“问题员工”之所以难处理，在于其行为的严重性很难达到法定解除的标准，用人单位考虑各种因素，有时只能容忍其所造成的各种影响。当忍无可忍时，大多会选择解除劳动合同。而解除理由，往往是基于管理者压抑已久的气愤而产生的“不合格”、“不胜任”或者是上升到“人品不行”之类的否定性评价。但鉴于我国的劳动法律体系总体而言倾向于保护劳动者，用人单位解除劳动合同不能任意为之，不合格”、“不胜任”或者是“人品不行”都有严格的条件、程序以及证据要求，稍有不慎就会面临支付赔偿金或者恢复劳动关系的风险。
本文将就前述“问题员工”的合法解除提供一些通用性的参考建议，用人单位可在实际操作过程中结合自身掌握的证据材料选择最优解除方式。
一、以员工不能胜任工作为由解除
（需要支付经济补偿，难度系数：★★★★★，风险指数：★★★★★）
以此为由解除的，难点在于对“不能胜任”的条件设置必须是清晰明确且合法合理的，并有充分的证据证明员工不能胜任，这里就至少要具备相应的考核制度和经过调岗或培训，否则此操作将难以实现。
（一）证明员工不能胜任工作
用人单位需要准备的证据材料通常包括：
1.岗位职责文件（一般就是告诉员工做什么、怎么做、做到什么程度）；
2.考核制度（一般要有明确的考核标准、方式、过程、结果，对结果有异议的应有复核流程等；也就是告诉员工考核什么，怎么评价，做到什么程度才算合格）；
3.岗位职责文件和考核制度已经履行民主制定和公示程序的材料（包括但不限于员工代表大会记录表、入职培训签到表等）。
（二）证明员工经过调岗或培训仍不能胜任工作
只发生一次不胜任工作不能直接解除，用人单位必须对员工进行调岗或培训，并证明仍不胜任的才能解除。对用人单位而言，调岗或培训都不难，难的是还需要再次证明员工不能胜任工作。
也就是说，以员工不能胜任工作为由解除时，用人单位要做好两次充分证明员工不能胜任工作的准备，还需要提前30天书面通知或支付1个月的待通知金，并要支付经济补偿，这将是一个繁琐漫长而又成本高的过程。
二、以员工严重违反单位规章制度为由解除
（无需支付经济补偿，难度系数：★★★★，风险指数：★★★★★）
以此为由解除时，难点在于，一方面用人单位须尽量保证搜集的证据足够充分有证明力；另一方面司法裁判机关对证据的采纳程度不可控。单位能做的只是确保程序上和实体上都要做到位。程序分为民主制定和公示程序，实体就是员工确实存在违纪行为——这对用人单位的整体合规要求极高。
（一）履行规章制度的民主制定和公示程序
1.常用的民主制定程序方式
（1）征集意见表：向员工发放《员工手册征集意见表》，回收表单收集员工意见；
（2）召开全体职工会议：在会议上分部门发言，并记录员工意见；
（3）召开职工代表大会：在会议上分部门发言，并记录员工意见；
（4）召开工会代表及职工代表会议：在会议上分部门发言，并记录各工会代表及职工代表意见；
（5）分部门讨论：将讨论意见收集汇总。
2.常用的公示程序方式
（1）通过发布在公司网站上公示；
（2）通过发送电子邮件公示；
（3）通过张贴公告栏、宣传栏公示；
（4）通过签收员工手册公示；
（5）通过组织开会学习或培训方式公示；
（6）通过理论考试方式公示；
（7）作为劳动合同的附件公示；
（8）通过微信、钉钉、QQ传输电子档的方式送达公示。
为了避免需要举证证明时无法提供有效证据，我们建议用人单位在公示时尽量采用有书面签字签收的方式，如果采用网站公布，电子邮件告知，微信、钉钉、QQ传输告知，公告栏、宣传栏张贴等形式的，证据留存应当通过公证等方式进行。
（二）规章制度符合合法性和合理性
合法即不违法，这个较容易达到，难的是确保合理性。实践中，对合理性的审查存在不同观点，司法裁判机构甚至可能不具体审查合理性，但对于用人单位而言把握合理性尺度依然很关键。以旷工为例，旷工1次就解除，明显不合理。
（三）单位有证据证明员工存在严重违反规章制度的行为
对用人单位来说，最难的是证明“行为”“严重”违反规章制度。用人单位可以从以下角度去搜集证据：
1.该行为在规章制度中是否有规定；
2.员工严重违反单位规章制度的证据，常见的有处罚通报/决定、员工书面检讨/致歉信、照片/监控录像、证人证言、谈话录音及相应的文字整理材料等。
当用人单位都准备充分了上述证明材料时，别忘了通知工会，等工会答复后再给员工送达解除通知书。以此为由解除，优点在于用人单位步步有章可循，且无需支付经济补偿。
三、协商解除
（需要支付经济补偿，难度指数：★★，风险指数：★）
上述两种解除方式都属于用人单位单方解除，即便在用人单位认为条件已经满足的情况下，单方解除的按钮一经启动，仍可能面临违法解除的风险，彼时的成本将难以估量。
我们曾处理过一个案件，员工旷工12天，因用人单位有相应的考勤记录和考勤制度证明，于是就以严重违纪为由解除劳动合同，但单位最终还是败诉，理由仅是员工认为考勤制度签收单中的签名确认非其本人所写（即，公示程序有瑕疵），而经笔记鉴定后，也确实如此，最终法院判定公司违法解除，双方继续履行劳动合同，且公司向劳动者支付争议期间的工资损失10余万元。
换言之，在诉前用人单位信心满满认为的证据充分、事实明确，一旦进入司法程序，一切都变得捉摸不透。
而协商解除是解除劳动合同的一种法定形式，在单方解除条件不足的情况下，协商解除是一种风险最低的解除方式。即便如此，用人单位稍不注意，也可能变成违法解除。此处须重点提示用人单位的是，对于协商解除，最终一定是签订协商一致解除协议书。注意，是“协议书”，不是“通知书”，协议书是双方的，通知书是单方的。这就意味着，如果用人单位向员工签发的是“协商一致解除通知书”，即使员工签收了，也只是表达“已阅”，而不是“同意”。一旦员工申请仲裁，以用人单位违法解除劳动合同为由，要求撤销该通知，恢复劳动关系，用人单位将处于非常被动的地位。
而以此为由解除时，由于是用人单位主动提出，因此会涉及经济补偿。此种解除方式对用人单位而言挑战最大的是，如何说服员工接受协商解除，这就需要做“离职沟通”。我们在大量的实践案例基础上，对离职沟通的核心要素总结如下要点：
（一）维持沟通安全感
沟通过程中的最好状态就是把人放在一侧，把事情本身放在另外一侧。大多数冲突的产生，是因为一方启动了对另一方的“自我保护系统”，本来可以有话好好说，但最后却以语言攻击、辱骂甚至是肢体冲突收场。
这种对抗的情绪下，永远无法解决问题，因此在维持沟通安全感上应多加注意，至少双方沟通的方向是和平沟通，而不是对立。
如何维持安全感，尤其是在一上来的交流中明显感受到了对方的“敌意”后该如何应对，可能才是我们真正需要下功夫的地方。
（二）挖掘员工真正需求
协商解除，员工一定会提出自己的需求，尽管在大多情况下，补偿金额会是最核心的部分，但如果我们尝试再进一步挖掘，有时候会挖掘出补偿金背后的故事，而这类需求也许可以通过其他方式解决。
比如员工一直在纠结补偿金额，但真正担心的是下一份工作是否可以顺利找到，假设我们真的有能力帮助员工找到新工作，沟通起来就会非常和谐。当然，如何让员工相信你，并且把简历交给你，并不容易。
（三）尽量不要有所保留
最近处理了一个高管离职沟通，在沟通过程中，我们采取的策略是毫无保留的交流，把员工可能获得的法律救济途径全部进行详细说明，帮助员工理解法律规定的内在逻辑以及公司之后的处理方式，包括公司有可能存在的法律风险。
最终，我们成功促成了员工与公司的解除合意，双方签订的协商解除协议所涉金额高达7位数。但真正起决定作用的，是员工最后拨打的两通电话，一通是致电某公司的人力资源高管，另一通是致电某专业劳动法律师朋友。事后得知，员工得到的咨询意见与我们之前的“毫无保留”几乎一致，所以基于这样的信任，选择相信我们的处理方式。
我们从不会担心员工掌握全部法律依据及各方风险，真正的无奈往往是员工因得到不太专业的咨询意见并基于此产生的不信任，为了最大限度地打消这种不信任，“毫无保留”会是个不错的沟通方式。
鉴于篇幅有限，有机会我们会就如何与员工进行离职沟通分享更加细节的心得。
“问题员工”之所以轻易触动用人单位的心弦，很大原因是用人单位对此没有一个清晰的处理思路，希望我们上述的简单概括能给大家一些启示。
法条索引：
《劳动合同法》
第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的。
第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。