委托代建模式下责任承担主体认定

建设工程委托代建制度产生于非经营性政府投资项目，主要目的是为了避免单位作为委托人造成“建、管、用”不分的情况发生，克服政府投资项目传统管理模式的缺陷与不足。国务院曾出台《关于投资体制改革的决定》，该规定中指出:“加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制”。其后，委托代建制度在实践中不断发展并在政府投资项目领域得到了广泛的应用。
一、委托代建合同性质上是无名合同
民法典合同编中没有关于委托代建合同的规定，各省市出台的有关委托代建的规定也没有明确委托代建合同的法律性质，因此委托代建合同是民法意义上的无名合同。
《中华人民共和国民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。”第九百二十条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。由此可知，委托代建合同在一定程度上符合委托合同的特点。但委托代建合同又同时存在一些不同于传统委托合同的特点。
首先，委托代建制度推行目的就是使“委托人”不再充当发包人的角色，为了避免“建、管、用”不分的情况发生，尽量使委托人从施工合同的责任与义务中脱身。从该目的考虑，代建单位在代建工作范围内应当充分发挥作用独立对外承担民事责任，而不同于《中华人民共和国民法典》第925条、第926条有关委托合同责任承担的规定。
其次，委托代建合同相比普通委托合同带有强烈的行政管理色彩。考虑到代建单位为完成工作可能已对外签订了多份协议，通常情况下除非合同另有约定，建设单位不能按照委托合同的规定行使任意解除权。对于政府类投资项目，一般在代建单位选择程序、资质等方面都会有行政管理方面的要求。
最后，对于委托代建合同，不能仅凭“代理建设”的字样判断其属于委托代理合同，而更应该从代建制度的目的出发，通过合同中具体权利义务内容对合同的性质进行综合评判。
二、委托代建模式下法律责任承担主体判例评析
委托代建合同性质的复杂性导致了后续施工合同工程款支付主体不明确，法律责任主体如何确定实践中存在情形较多，现具体分析如下：
（一） 原则上由代建单位单独承担支付责任
陕西省高级人民法院在（2017）陕民终7号“上诉人陕西省科学院与被上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷”一案中指出：“委托代建合同是当事人依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和有关建设项目管理办法，委托人将其建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等自愿和诚实原则，就代建管理项目协商一致后订立的合同……因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利”。
这种观点遵循了合同相对性的原理，认为建设工程代建合同不属于一般意义上的委托合同，因此承包人请求按照《民法典》关于委托合同的相关规定进行主张权利不予支持，承包人应当依据与代建单位签订的施工合同请求代建单位承担责任。但是承包人在建设施工活动中处于相对弱势的地位，仅从合同相对性方面考虑往往会导致承包人的利益无法受到有效保障，这也与国家近年来保障农民工利益的方针不相符。
（二） 特殊情形下，由代建单位与委托人承担连带责任
广东省高级人民法院在联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷二审中认为：“龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持”。
在本案中，法院查明委托人履行了发包人作为项目法人应承担的部分责任，并以此为由要求委托人承担连带责任。笔者认为，在委托代建法律关系中，原则上应遵守合同相对性。但如果发生诸如债务加入，委托代建方实际履行施工合同等情况，应当查明当事人的真实意思表示，根据当事人的真实意思表示进行裁判。
（三） 由委托人单独承担责任的情形
实践中也偶有委托人单独承担责任的情形，例如：温州建设集团有限公司与温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处、温州市鹿城开发建设公司建设工程施工合同纠纷一案【（2015）浙温民终字第2507号】二审法院认为：“双屿街道办事处与鹿城开发公司系委托代建关系，根据双方签订的《委托建房协议书》，鹿城开发公司有权进行从前期立项、办理手续、组织施工、工程竣工验收等全过程代理，且该协议已明确授权鹿城开发公司具有签订工程建设合同的权利。故鹿城开发公司作为受托方与建设集团签订的《施工补充合同》对委托方双屿街道办事处具有约束力。……此外，根据三方协议书的约定，该项目开发建设工程款、税金等一切资金均由双屿街道办事处承担。故双屿街道办事处主张人工动态调差应由鹿城开发公司承担，依据不足，本院不予采信”。
通过上述案例可知，在施工合同或补充协议中明确约定委托人承担全部付款责任或明确约定权利义务由委托方一方享有等特殊情况下才单独承担支付工程款的责任。
三、委托代建模式下委托人对承包人法律责任承担的观点
（一）一般情况下，由代建单位而非委托人对承包人承担法律责任
冯小光在《回顾与展望》一书中提到，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。
如前文所述，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。这必然要求代建单位拥有对外独立承担相应法律责任的能力，以避免委托人频频陷入代建单位与承包人的纠纷中。因此，原则上代建单位应当依照签订的合同独立向承包人承担法律责任。
（二）特殊情况下，委托人应当承担相应的法律责任
1、若发生诸如委托人债务加入，或委托一方代为实际履行施工合同等情况，应当查明当事人的真实意思表示，根据当事人的真实意思表示进行裁判。即委托人以实际行为参与到了建设工程施工合同的履行过程中，并与承包人直接建立了权利义务关系，则委托人需要在权利义务范围内向承包人承担法律责任。
2、在委托代建合同纠纷中，如果委托人、代建单位、承包人三方签订协议或者委托人做出支付价款的承诺，则委托人应当在合同约定的权利义务或承诺的范围内对第三人承担相应的法律责任。
3、在委托代建法律关系中，原则上应坚守合同相对性，承包人应向代建单位主张权利，但在实践中可能会出现代建单位无力支付工程价款的情况发生。因此为了充分保障处于弱势的承包人及农民工的利益，委托人基于委托代建合同在特定情况下应该对承包人承担一定的补充责任。
正如杨心忠、柳适思、赵蕾等在《建设工程合同纠纷裁判思路》一书中所述：“在委托人完全适当地向代建人履行了支付工程价款的情况下，施工人应当按照合同相对性原则向代建人主张权利，此时要求委托人承担连带法律责任有失公平。但同时，委托人通过委托代建合同的方式逃避建设工程施工合同法律责任的，如没有全额拨付工程款，或者代建方破产下落不明的，此时委托人应当承担法律责任，否则不利于保护施工人的合法权益”。
结语
综上所述，委托代建合同作为民法意义上的无名合同在判断时应当从‘代建制’的目的出发，并结合具体的权利义务内容进行定性。在认定委托人对承包人所承担的法律责任时，应坚守合同相对性，以代建单位对外独立承担法律责任为原则，在特定情形下个案分析，同时应兼顾保证施工人的合法权益，在代建单位不能完全履行工程价款付款义务时，应以委托人承担相应补充责任较为适宜。