“工期鉴定”那些事（六） --- 鉴定报告的核验与异议

导语
《系列解析|“工期鉴定”那些事（五）--- 工期鉴定中的控制》中，我们从工期鉴定材料的提交、过程的监督以及初稿的审议等重要环节，阐述了如何对工期鉴定过程进行控制。下面桦天律师还将从鉴定报告的核验与异议、工期鉴定报告的证据能力和证明力问题、工期鉴定报告错误的救济途径等内容，介绍如何通过工期鉴定报告的专业应用而决胜于法庭或仲裁庭，甚至是不战而屈人之兵。本文是本次系列解析的第六期，我们来讲讲工期鉴定报告的核验与异议。
“工期鉴定”那些事（六）
--- 鉴定报告的核验与异议
01 应该及时获取工期鉴定报告
根据《建设工程司法鉴定程序规范》第5.17.1条的规定，“司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。”律师应据此时间予以测算并及时获取工期鉴定报告。若在开庭前的合理时间内仍未获得工期鉴定报告的，律师应及时向法院申请获取，并视情况决定是否申请延期开庭，以便于有充分的时间对鉴定意见进行审查、异议和对鉴定人的质询意见。
02 鉴定报告的核验与异议
律师获取鉴定报告后，应从形式和实质两个角度核验，并且就异议部分予以标注和记录以及就相关问题进行归纳、整理以便为进一步在庭审中的质询工作做准备。
《证据规定》第五十条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”根据证据理论和我国的法律规定，任何一个具体事实，要想作为有效的证据使用，必须具有真实性、合法性、关联性，具有证据属性才具有成为定案依据的可能。就此，根据《律师法庭质询鉴定人操作指引》第三十条就审查和质询的主要内容的规定并结合证据的
真实性、关联性以及合法性的三个属性可将核验工作进一步细分和界定。
03 关于真实性的核验与异议

①工期鉴定报告形式的真实性
《律师法庭质询鉴定人操作指引》第三十六条：“律师在对鉴定书进行形式审查时包括：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的许可技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定意见；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。有些情况下，缺少一项内容可能导致整个鉴定无效。”对鉴定报告形式的审查作出了指引。
②工期鉴定报告内容的真实性
委托鉴定材料是展开工期鉴定的必要前提，工期鉴定报告在诉讼及仲裁活动中能否作为证据使用，取决于工期委托鉴定材料是否真实、客观。《证据规定》第二十九条规定，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（二）委托鉴定的材料；”，但是鉴于工期鉴定的专业性、复杂性，律师和当事人不应依赖于裁判者对工期鉴定报告的委托鉴定材料进行审查，而应运用己方的行业知识主动对工期鉴定报告所依据的委托鉴定材料进行审查，在证据能够充分、有力的证明委托鉴定材料的真实性、客观性存在问题的情况下，可以否定工期鉴定报告中的该部分或者全部作为证据在诉讼中使用。
04 工期鉴定报告的关联性

①工期鉴定报告的范围和逻辑
一方面，工期鉴定报告中的意见必须在案件争议问题的范围内，律师应确认该事项，鉴定报告一旦超出事实问题范围而染指法律等问题时，与争议事实不具有关联性。《建设工程司法鉴定程序规范》中第8.2.3条与《建设工程造价鉴定规范》中第6.1.3条均明确规定：“鉴定意见书的制作应规范、标准，不得涉及国家秘密，不得作出法律结论，不得载有案件定性和确定当事人法律责任的内容。”，所谓“作出法律结论”是指鉴定人超越职权范围，对被鉴定的问题作出法律认定结论，即鉴定意见对案件定性或确定鉴定事项当事人的法律责任；另一方面，律师应审查工期鉴定报告确认工期争议问题的过程和结果是否合乎逻辑，前提和结论之间是否具有因果关系。如若前提和结论不具有关联性，对于这样的工期鉴定报告，律师可以提请裁判者不予采信。
②工期鉴定报告与合同约定问题
在鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意。
一方面，虽然鉴定意见是一种具有较强证明力的证据类型，但是律师也应内心明确，只有针对当事人和法官或仲裁员都无法全面、准确、科学认知的事项和问题才需要进行专门的鉴定。因此，进行工期鉴定要有必要性，律师应避免当事人利用鉴定程序来拖延诉讼。
另一方面，建设工程工期争议产生是以建设工程发包方和承包方的合同约定为前提，依据合同自由原则，当事人自愿订立的合同，应受其内容的约束。而有些当事人在明确有合同约定的基础上仍申请工期鉴定或者一些工期鉴定报告的鉴定人无视双方合同约定，对合同条款理解不到位，对合同或者其他协议的效力进行确认并在此基础上进行鉴定都是应予禁止的。在该种情形下，律师应向裁判者提出对合同效力或者当事人责任承担不应由鉴定进行认定，而应由裁判者审理认定或者要求鉴定人对工期鉴定报告进行更正。
例如，江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称“南通六建”）与上海浦庆投资有限公司（以下简称“浦庆公司”）建设工程施工合同纠纷案件[1]。
判决中关于定额工期问题的判定。鉴定单位意见为：经计算，讼争工程合理定额工期为306日历天（按施工图纸计算，定额工期360日历天，压缩15％后得出的上述306天合理定额工期）。
一审法院认为，《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。南通六建援引《建设工程质量管理条例》的相关规定，主张顺延工期66天，但该规定并未影响合同的效力，双方当事人仍应按合同履行。故对南通六建本项主张，不予采纳。
同样，二审法院认为，双方约定的240天工期是南通六建对浦庆公司的承诺，对南通六建有约束力。南通六建要求按定额工期计算缺乏依据，亦未予采信。
再如，上诉人广西桂景大酒店有限责任公司（以下简称“桂景公司”）与被上诉人深圳美术装饰工程有限公司（以下简称“深圳美术公司”）建设工程施工合同纠纷一案[2]。
此案的争议焦点之一为桂景公司反诉要求深圳美术公司支付工程逾期交付的违约金有无事实和法律依据问题。案件审理过程中，深圳美术公司申请装修工程增加工程造价及工期鉴定。
一审法院审理认为：鉴定意见为桂景大酒店客房装饰工程的定额工期为175天，再加上增加工程所需的工程定额工期5天，工期共计180天。而按双方合同约定工期为80天，加上增加工程所需的工程合同工期3天，共计83天。虽然鉴定定额工期为180天，但深圳美术公司是专业的装修公司，其在与桂景公司签订合同时已知道其所装修的工程量，其愿意以80天的工期承接该工程既是其真实意思表示，也没有违反法律强制性规定，故应属有效，本案应按合同约定确定工期。本案工程在施工过程中均没有顺延工期的签证，但根据协调会议确定空调施工在11月28日完成，试水要12月2日完成，电梯厅消防栓答复是在12月10日完成，因此，一审法院确定深圳美术公司施工可顺延工期16天，因此，深圳美术公司施工工期为99天。该工程自2005年8月28日施工，按上述确定的合理施工工期，深圳美术公司应于2005年12月5日将工程交付给桂景公司，但深圳美术公司延迟至2006年3月28日才交付工程，已经延期113天。一审法院遂判决深圳美术公司向桂景公司支付工程逾期交付的违约金1052000元。
深圳美术公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，虽然本案装饰工程按合同约定是从2005年8月28日起开工，2005年11月15日完工。经查至2005年9月26日，桂景公司还在确定部分工程的施工方案，此时部分房间甚至还没有施工图；同时，空调、消防安装工程未完成之前，深圳美术公司对一部分施工工程无法进行下一道工序。直至2006年3月9日，桂景公司仍不能提供全部施工图纸和设计方案致使深圳美术公司在此期间施工受到影响。甚至桂景公司直到2006年3月14日仍有未按约定提供灯具、开关、插座等材料的情况。由于存在上述种种延误工期的因素，在扣除合理顺延工期后，深圳美术公司于2008年3月28日将工程交付桂景公司使用不应认为是逾期交付，故深圳美术公司不应承担逾期交付工程的违约金。深圳美术公司上诉主张其不应承担逾期交付工程的违约金的理由成立，本院予以支持。二审法院遂判决撤销一审法院对此项的判决。
该案中，鉴定机构虽出具了工期鉴定报告，但一审、二审中都结合了合同的约定进行了裁量。一审法院只局限于双方约定而结合现实情况，经深圳美术公司上诉，二审法院最终撤销了一审法院对此项的判决。
[1] 参见(2010)沪高民一(民)终字第26号民事判决书。
[2] 参见（2010）桂民一终字第73号民事判决书。